La jurisprudencia y el legislador consideran que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable, porque permite hacer efectivo el derecho que tienen los niños a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea.
Con su aplicación se pretende aproximar este régimen de guarda y custodia al modelo de convivencia que disfrutaban los menores antes de la ruptura matrimonial y, al mismo tiempo, garantizar que sus progenitores puedan seguir ejerciendo la patria potestad, con los derechos y obligaciones inherentes a ella, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos.
Además, tiene como ventajas, que se fomenta la integración de los menores con ambos progenitores, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; se evita el sentimiento de pérdida; no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; y se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores. (STS de 28 de marzo de 2022)
No obstante, que sea la custodia compartida el régimen preferible, no quiere decir que deba constituirse en todo caso, por ser considerado el más adecuado al interés del menor; pues será precisamente dicho interés el que determine su constitución o no, especialmente si se estima desfavorable (STS de 21 de diciembre de 2016).
¿A partir de qué edad se puede establecer una custodia compartida?
Uno de los elementos a valorar a la hora de determinar si se establece una custodia compartida es la edad de los hijos menores, más aún si éstos se encuentran en edad lactante.
El período de lactancia es de especial importancia en el crecimiento y debido desarrollo del niño. La OMS recomienda que los niños deben ser amamantados exclusivamente durante los primeros seis meses de vida y, a partir del sexto mes de edad, deben comenzar a comer alimentos complementarios mientras continúan siendo amamantados hasta los dos o más años.
“[…] tanto el informe aportado en el acto de la vista como el que se acompaña al escrito de recurso hablan de que la OMS y la Asociación Española de Pediatría recomiendan la lactancia materna exclusiva durante los primeros 6 meses de vida y posteriormente complementaria a la alimentación, tanto tiempo como deseen madre e hijo, llegando a afirmar el informe del Centro de Salud que esta lactancia, junto con la alimentación complementaria, se recomienda hasta los 2 años de vida o más”. (SAP Asturias, de 19 de abril de 2022)
En atención a estas recomendaciones y dada la dificultad o imposibilidad que supondría establecer una custodia compartida a causa del amamantamiento con varias tomas al día, suele ser habitual que en los convenios reguladores y en las sentencias judiciales, se opte por una custodia exclusiva de la madre durante este período de lactancia, por una duración de entre doce y dieciocho meses, junto con un régimen de visitas a favor del padre.
“Al respecto recordar que el periodo de lactancia viene situándose en los 24 meses y la menor lo ha superado en la actualidad. Con todo, el derecho a recibir leche materna ni es incompatible con el régimen visitas paterno, ni puede anteponerse a este. Las visitas paternas se entroncan con el interés superior de la menor a relacionarse con su padre”. (AAP Tarragona, de 7 de julio de 2021)
Transcurrido este período de lactancia, es común que el régimen de visitas se vaya progresivamente ampliando hasta llegar a la pernocta y consolidar, de esa manera, una efectiva custodia compartida, siempre que el resto de circunstancias no lo desaconsejen en favor del interés superior del menor.
“En efecto, a estas alturas, dado que la menor, cuenta ya con tres años y medio de edad prácticamente, obviamente la lactancia no es ya circunstancia que pueda impedir el establecimiento de la custodia compartida dado que la nutrición de la menor, como es hecho notorio y por tanto exento de prueba, ha de ser fundamentalmente a base de alimentos sólidos, no de lactancia materna, por lo tanto, no podemos considerar la alimentación de la menor como óbice para el establecimiento de una custodia compartida”. (SAP Málaga, de 6 de mayo de 2021).
Denegar la custodia compartida, alcanzado este hecho y no existiendo motivos para su exclusión, supondría «petrificar» la situación del menor en el sistema de guarda y custodia exclusiva, lo que iría en contra de su preeminente interés, al impedirle su derecho a relacionarse con ambos progenitores en igualdad de condiciones.
“[…] si la edad fue determinante para que los progenitores alcanzasen el acuerdo en el sentido de atribuir la guarda y custodia en exclusiva a la madre en atención a las necesidades que en ese momento requerían las menores, esa misma circunstancia no puede convertirse, en un obstáculo insalvable para la custodia compartida, argumentando que ha vivido con ellas desde su nacimiento”. (SAP A Coruña de 1 febrero de 2022).
“La sentencia recurrida petrifica la situación del menor con el único argumento de que se encuentra adaptado al entorno materno, sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; y ello, es contrario al interés del niño«. (STS de 4 de abril de 2018).
En resumen …
El establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida es el preferido por ser el más adecuado a las necesidades del menor y a su interés superior.
La importancia de la lactancia para el desarrollo del menor hace que resulte más adecuada la custodia exclusiva de la madre durante ese período, por las dificultades o imposibilidad de articular una custodia compartida.
La lactancia mínima se ha estimado en un período de entre los doce y los dieciocho meses, durante el cual al otro progenitor se le asignará un régimen de visitas progresivo que irá creciendo hasta la pernocta y la consolidación de la custodia compartida, a medida que las necesidades de amamantamiento vayan decreciendo.
“[…] la edad de un menor condiciona el pronunciamiento que pudiera adoptarse sobre su guarda y custodia, no siendo lo mismo un lactante, que un niño que ya no lo es”. (SAP Bizkaia, de 31 de enero de 2017)«.
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