¿Qué significa la custodia diferenciada?

Cada hijo, con un progenitor.

O, para ser más precisos: conceder la custodia exclusiva de un menor a un progenitor y compartir (custodia compartida) entre ambos la custodia del otro; o, que cada progenitor ostente en exclusiva la custodia de cada uno de los hermanos.

Eso es lo que significa una custodia diferenciada.

Puede resultar llamativo, teniendo en cuenta que lo deseable es que los hermanos vivan y se críen juntos. Pero, partiendo de la premisa de que dicho “principio” debe respetarse siempre que el interés de los menores lo aconseje, en algunas ocasiones, deben establecerse excepciones, precisamente, para garantizar la estabilidad de todos los hermanos individualmente considerados.

Existe ya profusa jurisprudencia que reconoce la posibilidad de que la custodia de los hermanos se otorgue a progenitores distintos.

Entre ellas, la célebre Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de fecha 25 de septiembre de 2015 (EDJ 2015/168003), cuyo tenor literal establece, contundentemente, en orden a fijar una custodia diferenciada en relación a hermanos:

“FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. – […]

1. […] (iii) No existe inconveniente alguno para separar a los hermanos a la diferencia de edad entre unos y otros, lo que supone que van a realizar actividades escolares, extraescolares y de ocio diferenciadas. Además, es habitual que por razones personales, familiares, educativas, etc., los hermanos puedan vivir separados, sin que ello suponga que no puedan mantener una relación plena, garantizada mediante el establecimiento de un régimen de visitas conjunto.

[…]

1. […] (iv) En primer término, porque la conveniencia de no separar a los hermanos no puede erigirse en factor fundamental para asignar la custodia; (v) se ha de tener en cuenta que ello también implica desgajar a los menores de la convivencia con su hermano mayor que reside con la madre, con lo que la cohesión absoluta de la familia tampoco se logra; (vi) además no hace tan relevante la separación la diferencia de edad entre los hermanos residentes en Gijón y los menores residentes en Madrid; (vii) como demuestra la prueba practicada y el equipo psicosocial, la solución sería la custodia compartida si no fuese por la distancia geográfica de los progenitores, por lo que la que se acuerda será un mal menor si se atiende a que se ha producido efectos positivos para los hijos, tanto para los que conviven con la madre, como para los que conviven con el padre, y sin merma apreciable en la relación entre los hermanos pese a residir en lugares diferentes.

QUINTO. – Decisión de la Sala.

1. […] El interés del menor (Sentencias Tribunal Supremo 17 de junio y 18 de octubre de 2013) es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar, en lo posible, un factor de riesgo para la estabilidad del niño.
2. […] La única objeción sería que el Tribunal prescinde de la admonición de procurar no separar a los hermanos. Sin embargo, como hemos recogido en el resumen de antecedentes, tal decisión se motiva y resulta lógica, razonable, no arbitraria y, lo que es importante, respetuosa con el interés de los menores, pues al convivir el que es mayor de edad con la madre y los dos menores de más edad con el padre, por decisión de ellos a lo que prestan su conformidad los progenitores, nunca sería posible la convivencia plena de todos los hermanos con un solo progenitor. La solución más positiva tras la ruptura, y de ahí que se hable de “mal menor”, es la que se adopta, acompañada de un régimen de visitas y comunicaciones que, fielmente ejecutado, impedirá la ruptura o enfriamiento de los lazos afectivos entre los hermanos.”

¿Qué se tiene en cuenta para conceder una custodia diferenciada?

En primer lugar, debe analizarse si ambos progenitores se encuentran capacitados para el ejercicio de las funciones parentales.

Por otro lado, debe tomarse en consideración la opinión de los hijos menores, sobre todo si son mayores de doce años. Es importante conocer sus intereses, gustos y deseos, en orden a valorar si sus consideraciones sobre con quien desean convivir, deben primar por encima de no provocar una separación innecesaria entre los hermanos.

En tercer lugar, deben analizarse las circunstancias vitales de cada uno de los hijos, sus edades y los proyectos educativos y vitales que les aguardan. Por ejemplo, no es lo mismo un niño de 3 años, que un adolescente de 14.

Así, debe concluirse que, si las anteriores condiciones concurren, puede considerase un “mal menor” separar a los hermanos, sobre todo, si va a poder seguir existiendo contacto entre ellos a través de un oportuno régimen de visitas.

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