En entradas anteriores de nuestro blog, ya aludíamos a que existen determinadas ideas preconcebidas respecto al modelo de guarda y custodia compartida en los casos de separación o divorcio; las cuales, pese a estar muy extendidas, lo cierto es que no encuentran acomodo legal ni jurisprudencial.

En concreto, abordábamos la idea de que no era cierto que la custodia compartida implicaba, automáticamente, la no fijación de una pensión de alimentos a cargo de uno de los progenitores, basándonos, a tal efecto, en una reciente Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Pues bien, a través del post de hoy, nos disponemos a desmentir otro mito de la custodia compartida, esta vez, relacionado con la edad de los menores.

¿Hay alguna edad mínima para establecer la custodia compartida?

Sorprendentemente, los despachos de abogados venimos constatando que circula la idea generalizada de que no es posible el establecimiento de la custodia compartida en menores de muy corta edad (algunos clientes hablan de dos años; otros, hablan de tres).

Pues bien, con carácter general, resulta preciso señalar que no existe ningún precepto legal que establezca, con carácter imperativo, un requisito mínimo de edad para que un menor pueda tener contacto, en igualdad de condiciones, con ambos progenitores. Y, en consecuencia, tampoco los Tribunales lo han entendido así. De hecho, es reiterada la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo que viene estableciendo que la guarda y custodia es el sistema que se presume más beneficioso para el menor (sin aludir a una edad concreta) y de aplicación preferente, salvo que las circunstancias del caso particular aconsejen, siempre en atención a dicho interés del menor, mantener una custodia monoparental.

Y, como suele decirse que una imagen (o, en este caso, un ejemplo concreto) vale más que mil palabras, consideramos del todo oportuno, señalar la Sentencia de nuestra Audiencia Provincial de Bizkaia, de 13 de marzo de 2015, la cual confirma la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia que, en un proceso de divorcio, estableció el régimen de custodia compartida respecto de dos menores, los cuales, en aquel momento (al dictarse la Sentencia de primera instancia), tenían un año y siete meses de edad (en el caso del hijo mayor); y tan solo dos meses de edad (en el caso del hijo menor).

Así las cosas, la magistrada ponente de la Audiencia Provincial, a la hora de confirmar la custodia compartida, no puso el foco en la edad de los menores, sino en la plena capacitación del padre para ejercer la coparentalidad de los mismos, por muy pequeños que éstos fueran. En concreto, la Sentencia dice lo siguiente:

“[…] ciertamente los dos hijos son pequeños, el mayor, Felicisimo, cumplió el pasado noviembre dos años -nació […] 2012- y el pequeño, Isidro, cumplirá un año el próximo mes de abril -nació […] 2014-, pero el resultado de la prueba practicada revela que el padre de los menores tiene las habilidades necesarias para hacerse cargo de los dos niños, y en este sentido se destaca que D. Pedro Antonio [el padre] fue el cuidador principal del menor Felicisimo entre los cuatro y los nueve meses de edad de éste, pues coincidió que en aquella época había decido voluntariamente dejar su trabajo en Pamplona para poder estar más tiempo con su familia mientras que D.ª Rafaela [la madre]  se reincorporó a su trabajo tras la baja de maternidad, y durante todo el tiempo en el que la Sra. Rafaela estaba fuera del domicilio el Sr. Pedro Antonio se dedicaba en exclusiva al cuidado del niño. “

Lactancia materna: ¿un inconveniente insalvable?

Uno de los argumentos recurrentes que sustenta la tesis generalizada de que no es posible establecer la custodia compartida en menores tan pequeños, lo constituye la idea de que resultaría perjudicial no atribuir la custodia del menor lactante a la madre, puesto que lo contrario interrumpiría la lactancia, resultando ello perjudicial para dicho menor.

Pues bien, no puede negarse que la lactancia materna, en efecto, proporciona una serie de beneficios incuestionables para el menor. Y, en este sentido, el Comité de Lactancia Materna de la Asociación Española de Pediatría ya señala que a día de hoy, la Organización Mundial de la Salud (OMS) y numerosas organizaciones sanitarias, recomiendan y fomentan la lactancia materna exclusiva los seis primeros meses de vida y, de forma complementaria durante dos o más años; puesto que la alimentación al pecho mejora la salud física y psíquica de los niños y de las madres; y se ha constatado que sus beneficios tienen una relación dosis-respuesta, es decir, a mayor duración de la lactancia, menor incidencia de enfermedades.

No obstante, a nivel judicial, se entiende que ello no puede constituirse como un arma restrictiva de derechos del otro progenitor. Ejemplo de ello, lo encontramos, nuevamente, en la citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia, la cual, a este respecto, establece lo siguiente:

«Y en el extenso alegato que ha hecho la defensa de la apelante en la vista no ha señalado ningún óbice relevante para el ejercicio de la guarda y custodia compartida más allá de insistir en la inconveniencia de aplicar tal régimen a dos niños de corta edad y la imposibilidad de alimentar al más pequeño con leche materna en tal régimen.

[…] la alimentación del menor Isidro no constituye un obstáculo importante para la guarda compartida porque, como se ha dicho, el menor cumplirá pronto un año y a partir de los seis meses la alimentación mediante leche materna, cuando se mantiene, es complementaria, puede llevarse a cabo a través de un banco de leche y es sustituible sin ningún perjuicio para el menor por leche adaptada […]«

En consonancia con lo anterior, el propio Comité de Lactancia Materna de la Asociación Española Pediatría ya alude a que las madres no deben usar la lactancia para restringir el derecho de los niños a recibir el cuidado y el cariño de su padre, puesto que hay que permitir y potenciar que los niños establezcan una vinculación afectiva con ambos progenitores; y si alguna de las partes, por razones no válidas, quiere restringir este derecho, está afectando el desarrollo y bienestar del menor.

En definitiva, otro mito desmontado en torno a la custodia compartida.

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