Ante la decisión empresarial de despido, ¿qué se puede hacer?

Despido

El despido podrá producirse por causas objetivas, disciplinarias o económicas, debiendo el empresario comunicárselo al trabajador por escrito (arts. 53.1 y 55.1 ET), identificando la causa o causas por las que se toma tal decisión y la fecha de efecto. Junto con la carta de despido deberá acompañarse la liquidación y, en el caso del despido objetivo, la indemnización fijada por la ley de 20 días por año trabajado con la prorrata de períodos inferiores.

Además, en el despido por causas objetivas se requiere un preaviso de quince días desde la comunicación del mismo; mientras que en los despidos disciplinarios se exige la audiencia previa del trabajador, «a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad», para que alegue lo que estime oportuno antes de que el empresario tome la decisión (art. 7 Convenio OIT 158/1982, de 22 de junio).

“El hecho de que nuestro ordenamiento jurídico tenga medidas dirigidas a impedir que el trabajador se encuentre en una situación de indefensión frente al despido ya adoptado, no significa que con ellas se esté cubriendo otras exigencias impuestas por normas internacionales que también lo integran, como la que nos ocupa. Si entendemos que esa audiencia previa atiende a un criterio de equidad, permitiendo al trabajador que alegue lo oportuno en relación con hechos merecedores de ser sancionados y lo haga ante quien tiene el poder disciplinario y antes de que éste adopte la medida, no es más que cumplir con un esencial derecho de audiencia o defensa que, en el marco de la relación de trabajo y durante su vigencia, se presenta como un acto formal dentro del ejercicio legítimo del poder disciplinario del que es titular la empresa”. (STS (Pleno) de 18 de noviembre de 2024)

La fecha de efecto del despido marcará el inicio del plazo para recurrir.

Conciliación

Si el trabajador no está de acuerdo con las causas del despido, no se ha cumplido la forma requerida por la ley o si existe discrepancia con las cantidades a percibir, podrá solicitar el auxilio judicial para que se pronuncie sobre ello, disponiendo de un plazo de 20 días hábiles a contar desde el día siguiente al de la fecha de efecto del despido.

No obstante, la ley exige que se produzca un intento de resolver el conflicto antes de tramitar el proceso (art. 63 Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social). Para ello, será necesario presentar una solicitud de conciliación o de mediación (habitualmente ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación – SMAC), que interrumpirá ese plazo de 20 días hábiles para interponer la demanda (arts. 59.3 ET y 65.1 LRJS).

La asistencia al acto de conciliación es obligatoria para las partes. Si no compareciera el trabajador, sin causa que lo justifique, se tendrá por no presentada la papeleta de conciliación o solicitud de mediación. Si no compareciera el empresario, y no hubiera causa justificativa, se entenderá la conciliación como “intentada sin efecto” y se le impondrán las costas del posterior procedimiento judicial (art. 66 LRJS).

De llegarse a una conformidad en el acto de conciliación o de mediación, el acuerdo constituirá título para iniciar acciones ejecutivas sin necesidad de ratificación judicial. Si, por el contrario, no se llegara a un acuerdo o no se presentara el empleador a la conciliación, el trabajador deberá presentar la correspondiente demanda ante el Juzgado de los Social; reiniciándose el cómputo del plazo para su interposición al día siguiente del intento de conciliación. El cómputo del plazo también se reanudará, si transcurridos quince días hábiles desde la presentación de la solicitud de conciliación aún no se hubiera celebrado.

Demanda

Para la interposición de la demanda ante el Juzgado de lo Social, se dispondrá del restante de días hábiles que quedaron desde la presentación de la solicitud de conciliación; acto que, como se ha indicado, interrumpía el cómputo del plazo. Por ello, es importante no demorarse en exceso para instar la conciliación, puesto que cuanto más se tarde, menor será el plazo disponible para la demanda.

En primera instancia no es preceptiva la participación de abogado o procurador ya, que las partes podrán comparecer por sí mismas. Aunque, si así lo estiman conveniente, podrán ser representados por cualquiera de ellos, por graduado social colegiado o por cualquier persona que se encuentre en pleno ejercicio de sus derechos civiles (art. 18 LRJS). No obstante, en caso de ser recurrida la sentencia en suplicación, será preciso estar defendido por abogado o representado técnicamente por graduado social colegiado. Y, de llegarse hasta el Tribunal Supremo, será preceptiva la defensa de abogado (art. 21 LRJS).

En la demanda no podrán alegarse cuestiones no planteadas en conciliación (art. 80.1.c LRJS). Si bien, esta exigencia ha sido matizada por el Tribunal Supremo:

“[…] la estricta exigencia de una total correspondencia entre los hechos de la papeleta y los que se reflejen en la demanda debe limitarse a aquellos supuestos en los que la consecuencia anudada a la falta de correspondencia implique, bien una imposibilidad material de celebrar la conciliación o suponga una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte por afectarle a su derecho a la defensa de manera plena”. (STS de 23 de enero de 2025)

El despido podrá ser declarado procedente, improcedente o nulo.

Si el despido se declara procedente, supondrá la extinción de la relación laboral, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, entendiéndose que queda acreditado por el empresario la causa de despido alegada.

Cuando sea declarado improcedente, el empresario podrá optar por la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización de 33 días por año trabajado, hasta un máximo de 24 mensualidades. Si optara por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a percibir los salarios de tramitación, equivalentes a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo (art. 56 ET). Se considerará improcedente cuando no se acredite el incumplimiento del trabajador o cuando no se ajuste a los requisitos de forma.

Por su parte, el despido declarado nulo, implicará que se ha procedido al despido del trabajador violando sus derechos fundamentales, libertades públicas o bajo causas de discriminación y tendrá como consecuencia la readmisión inmediata del trabajador y el derecho a percibir los salarios de tramitación.

FOGASA

Cuando a causa de la insolvencia o concurso del empresario quedaran salarios pendientes de pago, se podrá reclamar al Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) los importes no satisfechos. Es práctica habitual  incluirlo como demandado junto al empresario, aunque también puede instarse un procedimiento administrativo posterior

La cuantía que abone al trabajador tendrá el límite del doble del salario mínimo interprofesional (SMI) diario, incluyendo la parte proporcional de las pagas extras, por el número de días de salario pendientes de pago, con un máximo de ciento veinte días.

Igualmente, cubrirá las indemnizaciones reconocidas en resolución judicial o en el acto de conciliación judicial previo a la vista.

Cuando el despido se deba a causas objetivas, las cuantías a abonar en concepto de indemnización tendrán el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del SMI, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

Por su parte, cuando el despido se haya estimado improcedente, la cuantía a abonar se calculará sobre la base de treinta días por año trabajado, con el mismo límite.

El plazo para reclamar será de un año desde la fecha del acta de conciliación o resolución judicial, en que se reconozca la deuda por salarios  ose fijen las indemnizaciones (art. 33 ET).

Prestación por desempleo

Así mismo, el trabajador podrá solicitar la prestación por desempleo en el plazo de quince días hábiles desde que se produzca la situación legal de desempleo. Para tener derecho a la prestación, deberá inscribirse como demandante de empleo y haber cotizado al menos durante un año en los seis años anteriores a la extinción de la relación laboral (art. 268.1 LGSS).

Si la solicitud se presentase pasado el plazo de quince días hábiles, conservará el derecho a la prestación, pero perderá el abono de los días que haya tardado en presentarla (art. 268.2 LGSS).

 

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