En el caso de que uno de los excónyuges quisiera comprar la parte del otro de la que fue la vivienda familiar hasta el divorcio, ¿qué aspectos deben tenerse en cuenta? ¿Qué ocurre si la otra parte no quiere vender? ¿Y si hay reconocido judicialmente un derecho de uso?

Propiedad de la vivienda

Lo primero es examinar quién o quienes son los titulares de la vivienda familiar y en qué porcentaje. Es decir, ver si la vivienda es privativa o pertenece a la sociedad de gananciales.

La vivienda tendrá el carácter privativo si uno de los cónyuges la adquirió por herencia, si la compró antes del matrimonio o si la adquirió para sí con dinero privativo. Tendrá carácter ganancial si se adquirió constante el matrimonio y en favor de la comunidad ganancial.

Un caso especial es el de la vivienda familiar que fue comprada antes del matrimonio pero que se pagó también con dinero ganancial, ya que el código civil establece que, estos casos, la vivienda familiar será en parte privativa y en parte ganancial, en función de las cantidades aportadas antes y después del matrimonio (arts. 1357.2º y 1354 CC). Una parte de la vivienda será privativa del cónyuge que la compró, por las aportaciones realizadas antes del matrimonio; y otra parte será un proindiviso de ambos cónyuges por las cantidades aportadas para su pago por la sociedad ganancial:

“[…] son plenamente equiparables las amortizaciones de la hipoteca para el pago del precio y los pagos de una compraventa a plazos y en consecuencia, se le debe atribuir a la vivienda familiar respecto a las cuotas abonadas con dinero ganancial, carácter ganancial, perteneciendo proindiviso por esa cuota del activo de la sociedad de gananciales”. (SAP Gipuzkoa, de 21 de marzo de 2022)

¿Está gravada con hipoteca?

La vivienda común suele ser uno de los gastos más elevados que afrontan las parejas, por lo que es habitual que, para tal fin, precisen de un préstamo hipotecario. Es por ello que, de existir una hipoteca sobre la vivienda, a la hora de proceder a la compraventa de la misma, debe informarse al banco sobre este hecho, ya que sobre la vivienda descansa su garantía de cobro, en caso de impago de las cuotas acordadas por el préstamo contratado.

Dado que será uno de los excónyuges el que le compre su parte al otro, el banco pierde un obligado al pago recayendo la total responsabilidad sobre el aquel, por lo que exigirá que se demuestre capacidad económica o patrimonial suficiente para afrontar en exclusiva el pago del préstamo. De no ser así, solicitará avales y de no poder aportarlos, se negará a liberar de la responsabilidad de pago al cónyuge vendedor. Así, en caso de impago por el excónyuge comprador exigirá el pago de la deuda también al vendedor, al continuar obligado al pago por el préstamo hipotecario. En aquellos casos en que el banco no libere de la obligación de pago al excónyuge vendedor, es habitual en la práctica que, por convenio regulador o acuerdo entre las partes, quien adquiere la parte de su excónyuge asuma la responsabilidad de pago del préstamo restante, eximiendo a la otra parte del abono; pero, obviamente, al ser un acuerdo entre las partes ajeno al banco, éste seguirá reclamando el pago a ambos excónyuges.

El excónyuge que, en virtud del acuerdo, se encontraba liberada del pago, podrá reclamar al otro aquellas cantidades que haya abonado como consecuencia del impago del obligado.

¿Y si existe un derecho de uso?

El hecho de que en la sentencia de divorcio se señalara el derecho de uso de la, hasta ese momento, vivienda familiar en favor de uno de los excónyuges o de los hijos de ambos, no impide la compra por uno de ellos de la parte del otro, siempre que se respete ese derecho de uso por el tiempo que se haya determinado y en tanto no se modifiquen la medidas acordadas en el divorcio, ya que ese derecho es oponible frente a cualquier adquirente de la vivienda. El derecho de uso debe ser respetado:

“[…] la atribución del uso de la vivienda a uno de los condóminos no impide al otro el ejercicio de la acción de división que el art. 400 CC reconoce a todo copropietario con el objeto de poner fin a la comunidad. La tutela de los intereses de los hijos menores y del progenitor a quien corresponde el uso de la vivienda se consigue reconociendo la subsistencia del derecho de uso pese a la división y su oponibilidad frente al adquirente de la vivienda”. (STS de 24 de marzo de 2021)

Tasación de la vivienda

El precio de la vivienda será el que pacten los excónyuges de mutuo acuerdo. Lo habitual es tasar la vivienda partiendo del precio medio de mercado actualizado de la zona en la que se ubique y realizar los ajustes pertinentes, conforme a las características propias de la vivienda. Para ello, suele ser recomendable solicitar la tasación a profesionales, especialmente si no se alcanza un acuerdo. Ha de tenerse en cuenta que, si el precio acordado fuera inferior a los parámetros que maneja Hacienda o el Ayuntamiento, los impuestos que pudieran derivarse de la transacción se calcularán conforme a estos baremos. Por otra parte, de ser la vivienda de protección oficial habrá que estarse a las especificidades y condiciones de la regulación por la que fue concedida. Una vez fijado el valor de la vivienda, y estando de acuerdo los excónyuges, quedarán por acordarse las condiciones de pago; así como escriturar a nombre del comprador y, en su caso, modificar la escritura del préstamo hipotecario. Igualmente, deberán realizar las correspondientes inscripciones en el registro de la propiedad.

¿Y si la otra parte no quiere vender?

El artículo 400 del Código Civil establece que «ningún propietario estará obligado a permanecer en la comunidad» y que «cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común». Por ello, quien no quiera permanecer en comunidad deberá instar, a falta de acuerdo, la acción judicial de división de cosa común, procediéndose a vender en pública subasta o de liquidación de la sociedad de gananciales.

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