En anteriores entradas del blog relacionadas con Derecho de Familia y procesos de divorcio en Bilbao, ya hemos hecho alusión a que, tanto la norma aplicable en la Comunidad Autónoma del País Vasco, como la jurisprudencia preponderante emanada de la Sala Primera del Tribunal Supremo (y reproducida, sistemáticamente, por las diferentes Audiencias Provinciales) vienen concibiendo el modelo de guarda y custodia compartida en supuestos de separación o divorcio, como la mejor solución para los hijos comunes que quedan afectados por la ruptura de sus progenitores.

Igualmente, hemos destacado que los pronunciamientos judiciales dictados en los procedimientos de separación o divorcio no son estancos, sino que, al contrario, nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil regula un proceso específico de modificación de medidas que permiten alterarlos en un procedimiento judicial independiente.

¿Cuándo puede solicitarse el cambio de una sentencia de separación o divorcio?

Es decir, ¿qué criterios han de seguirse a la hora de solicitar un cambio en el régimen de guarda y custodia a través del procedimiento judicial de modificación de medidas?

En primer lugar, y tal y como sucede con cualquier otra medida paternofilial que pretenda modificarse, conviene recordar que la jurisprudencia, a estos efectos, es clara, al determinar que para poder llevar a cabo cualquier modificación es requisito imprescindible que se produzca (y quede probada) una variación de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de dictarse la sentencia que aprueba las medidas convenidas o que dispone las que correspondan. Y, además, la misma jurisprudencia señala que tal variación ha de ser sustancial, lo que significa, por un lado, que no es necesario un acontecimiento insólito o extraordinario; y por otro lado, que ha de ser de importancia, sin que quepa que simples alteraciones habituales en cualquier situación cotidiana justifiquen la alteración de las medidas adoptadas en la sentencia.

Además el Tribunal Supremo, desde su  Sentencia n.º 296/2015, de 2 junio de 2015, ya viene estableciendo que el cambio no ha de haberse propiciado voluntariamente por el afectado, pues eso sería tanto como dejar a su sola voluntad la eficacia de las decisiones tomadas de común acuerdo en el convenio regulador o por decisión judicial; y que, finalmente, tampoco son admisibles circunstancias que pudieron haberse tenido en cuenta, por ser previsibles, en el momento en que las partes las dispusieran de común acuerdo.

En definitiva, un cambio tan trascendental, como es el régimen de guarda y custodia de un menor, únicamente puede ir respaldado por una alteración de las circunstancias que ha de ser relevante, sobrevenida, permanente, acreditada y ajena a quien insta la modificación. Algunas de ellas pueden ser la ✅mayor edad que van adquiriendo los hijos, el ✅desarrollo del vínculo paternofilial, o las ✅variaciones laborales o personales de los progenitores (nueva pareja, nuevos hijos, nueva vivienda, etc.). Y, a título ejemplificativo, exponemos seguidamente dos recientes Sentencias de nuestra Audiencia Provincial de Bizkaia.

Pongamos ejemplos …

En sentido positivo, la Sentencia n.º 92/2020, de 22 de enero de 2020, implementa la custodia compartida en sede de modificación de medidas en atención a la buena adaptación de la menor al régimen de visitas establecido a favor del progenitor no custodio:

“17.- Se alude también a cambios importantes en el entorno materno, alegando que se ha incorporado a la vivienda familiar otra persona, que convive con la madre. Se añade que tal presencia supone causa de finalización del uso de vivienda. Finalmente reprocha el recurrente que la sentencia nada diga sobre esta circunstancia, debidamente alegada en la demanda. 18.- Es cierto que la sentencia de instancia nada dice sobre esta cuestión. Pero la convivencia no se ha negado por la parte apelada, de modo que es cierto que se produce un cambio, y sustancial, en las circunstancias que tuvo en cuenta el procedimiento previo de modificación de medidas. Este cambio, vista la sentencia nº 482/2017, de 26 octubre (doc. nº 3 de la demanda, folios 36 y ss de los autos), no se ponderó por tal resolución, por lo que ha de acogerse este motivo del recurso y entender, frente a lo que sostiene la resolución recurrida, que hay cambio sustancial en el sentido que recogen los preceptos citados en §13.

El incremento progresivo de las visitas no ha sido negativo, porque nada se ha alegado al respecto por la madre. Es posible por tanto, ya que la hija va madurando paulatinamente, que el grado de convivencia con el padre pueda incrementarse para que exista un mayor equilibrio en el ejercicio de las labores de guarda de ambos progenitores. El motivo, por ello, será estimado, adoptándose un régimen de guarda y custodia compartida”.

❌ Y, en sentido negativo, nos encontramos con la Sentencia n.º 112/2020, de 27 de enero de 2020, que deniega el establecimiento de la custodia compartida en sede de modificación de medidas, ante la imposibilidad de uno de los progenitores de desarrollar convenientemente dicho régimen, dado su nuevo proyecto vital tras la ruptura con la otra progenitora (nueva pareja con otros dos hijos menores):

“Como hemos dicho en numerosas ocasiones, superada la indefinición inicial, el régimen de custodia compartida es el preferido por los arts. 9.3 LRFPV y 92.5 y 8 CCv. Hay una clara vocación legislativa de que, siempre que sea posible, se adopte este régimen, porque la norma entiende que es el más beneficioso para los menores, salvo que concurran circunstancias que lo desaconsejen.

Sin embargo también ha dicho la jurisprudencia que no es un régimen que pueda imponerse si no lo solicitan las partes. En este caso hay una parte que la solicita, la madre que tiene la custodia, y otra que la rechaza, el padre que considera inasumible tal pretensión debido a su nueva situación familiar. Falta, por ello, algún plan que garantice la atención de las menores, porque el padre alega que no tiene la posibilidad de acoger en su actual vivienda, ocupada por su pareja y dos menores, a las dos hijas menores. Tampoco se ha ofrecido por la apelante alguna alternativa para asegurar la guarda alternativa. En consecuencia no se aprecia cómo pueda aplicarse el régimen que se pretende.”

Expuesto lo anterior, evidentemente debemos hacer alusión a que se trata de normas generales, sin perjuicio de que, como decimos siempre, cada supuesto de hecho merece un estudio individualizado.

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