?¿CUÁNDO DECIDE UN HIJO CON QUIÉN QUIERE VIVIR??

Publicado: 17/11/2023

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Tras una ruptura, ¿pueden los hijos decidir con quién quieren vivir?¿Vinculan sus preferencias al juez?

A partir de qué edad deben ser escuchados los menores

Los menores tienen derecho a que se les escuche; tienen derecho a poder expresar libremente su opinión, tanto en el ámbito familiar como en todo procedimiento administrativo, judicial o de mediación cuya resolución le afecte en su esfera personal, familiar o social, siempre que el niño esté en condiciones de formarse su propio juicio. Su opinión deberá ser escuchada sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia. En todo caso, se entenderá que tiene suficiente madurez a la edad de doce años (art. 9.2 Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor).

Es decir, tras la ruptura conyugal, a la hora de decidir con quién van a convivir los hijos, deberá recabarse su opinión; no existe para ello una edad mínima, sino que dependerá de si dispone de la suficiente madurez para expresar su opinión y deseos de con quién quiere convivir o de qué modo; y se establece una edad legal, los doce años, a partir de la cual se presume que ya disponen de la suficiente madurez y deben ser, por ello, escuchados:

“A medida que los hijos, hijas y adolescentes van madurando más relevancia debemos dar a sus opiniones. No estamos ante un supuesto donde la iniciativa de la modificación haya recaído sobre el progenitor no custodio. Es un hecho admitido que la idea ha partido de la hija mayor. Una voluntad, además, persistente en el tiempo y no caprichosa. Ella ha dado sus motivos y los ha explicado de manera plausible”. (SAP Badajoz de 30 de junio de 2023).

Cumpliéndose los requisitos de suficiente madurez o edad, el hecho de no recabar la opinión o deseos del menor sin causa que lo justifique, podría suponer una lesión a su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. No obstante, que el menor tenga el derecho a opinar y a ser escuchado, no implica que su deseo de con quién quiere convivir deba ser aceptado sin más, ya que el juez tiene la obligación de velar por el bienestar y protección del menor y decidir conforme a lo que sea mejor para su interés, pudiendo no coincidir con su deseo y, por tanto, no ser atendido:

“[…] la audiencia no fue acordada por el tribunal provincial mediante el ejercicio de sus facultades de oficio, ni tampoco motivó por qué no oía de manera directa e inmediata a unos menores que por su edad y madurez pueden ejercitar su derecho por sí mismos y así desean hacerlo. Esto no significa en modo alguno que la voluntad de los menores sea vinculante para el juzgador quien, como hemos reiterado, debe basarse en el interés superior del menor, sin que pueda atribuírsele al menor la responsabilidad de la decisión, especialmente cuando existen situaciones de riesgo o desamparo, pero sí determina que se les dé la ocasión de explicar su opinión y que a su vez se dé respuesta a las razones por las que sus deseos no pueden ser cumplidos”. (STS de 13 de julio de 2023)

El interés superior del menor

El interés superior del menor, reconocido en el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño, es un interés prioritario por el que el menor tiene derecho a que, cuando se adopte una medida que le concierna, sus mejores intereses hayan sido evaluados y, en el caso de que concurra con otros intereses, éstos se hayan ponderado de modo que se resuelva de la manera más favorable para él. Además, se ha de asegurar al niño la protección y cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores o de las personas responsables de él (art. 3.2):

 “El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores «que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos». (STS de 19 de octubre de 2021).

Los jueces, para determinar qué es lo más beneficioso para el menor, deberán valorar sus circunstancias particulares al no haber dos casos iguales, ni ser posible establecer «un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio; de modo que «el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos» (STC de 14 de diciembre de 2020).

Para este cometido, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, establece unos criterios generales para interpretar y aplicar, en cada caso, el interés superior del menor (art. 2.2):

  1. a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.
  2. b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.
  3. c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor.
  4. d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad

Así, a la hora de observar ese interés superior, habrá que tomar en consideración factores tales como: las necesidades afectivas del hijo, las circunstancias personales de sus progenitores, sus circunstancias personales y familiares, así como sus circunstancias materiales, sociales y culturales, procurando evitar, en la medida de lo posible, todo aquello que pueda suponer un riesgo para la estabilidad del niño.

A tal fin, recabar la opinión y deseos del menor, cuando se den los requisitos necesarios, contribuirá a obtener una visión más completa de lo que puede resultar mejor para él, aun cuando, como se ha dicho, el tribunal pueda no atender a estos deseos en su propio beneficio:

[…] la doctrina de la sala, ha negado que la voluntad del menor sea vinculante para el juzgador, quien debe basarse en el interés superior del menor, sin que pueda atribuírsele al menor la responsabilidad de la decisión. Pero es relevante una opinión libremente emitida, no mediatizada o interferida por la conducta o la influencia de alguno de los padres, cuando sus razones sean atendibles porque no están inspiradas en criterios de comodidad o bienestar a corto plazo, y no esté desaconsejada por la especial incidencia de otros criterios con los que, según la norma, debe ser “ponderada conjuntamente la opinión de los menores”. (STS de 19 de octubre de 2021)

Cómo se le pregunta al niño

  1. a) Exploración judicial del menor

La audiencia o exploración del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de éste, en aras a su mejor protección. Las comparecencias del menor en procedimientos judiciales o administrativos, tendrán un carácter preferente y se desarrollarán de un modo adecuado a su situación y desarrollo evolutivo, preservando su intimidad y utilizando un lenguaje que le resulte comprensible; informándole sobre aquello que se le pregunta y explicándole las consecuencias que pudiera tener su opinión (art. 9.1 II LOPJM), con asistencia, si fuera necesario, de profesionales cualificados (habitualmente psicólogos adscritos a los juzgados de familia).

En la exploración del menor se procurará que el niño pueda ser oído en condiciones idóneas para él de manera que no se sienta intimidado por la situación; por ello, suele realizarse en el despacho del Juez, aunque, en algunas ocasiones, también se realiza en la sala de vistas unos minutos antes de que comience el juicio. Se procurará, así mismo, que no se produzcan interferencias de terceros que condicionen su declaración, por lo que sólo estarán presentes en el momento de la exploración: el Juez, el niño y el Ministerio Fiscal (como garante de los derechos del menor), quedándose fuera tanto los progenitores como sus respectivos abogados.

De la exploración se levantará un acta a la que podrán tener posterior acceso las partes. Debe señalarse, que en el caso de que el menor sea menor de doce años o se estime que carece de la suficiente madurez, este trámite puede no ser acordado por el Juez siempre que lo motive suficientemente, pues la falta de una adecuada fundamentación podría suponer una vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva. Del mismo modo, podrá el juez no acordar este trámite cuando dé por conocida la opinión del niño, por las manifestaciones mostradas ante el equipo psicosocial del juzgado.

  1. b) Exploración en el equipo psicosocial

El Código Civil, en consonancia con el resto de normas, también establece la obligación al Juez de que, cuando deba adoptar cualquier decisión sobre la custodia, cuidado o educación de los hijos menores, velará por  que se cumpla su derecho a ser oídos y emitiendo una resolución motivada en su interés superior (art. 92.2 CC).

Por esto, le faculta para poder recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, sobre la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores de edad en aras a asegurar su interés superior (art. 92.8 CC). Estos especialistas cualificados son el denominado equipo psicosocial, normalmente adscritos al juzgado, quienes a solicitud del juez, se encargarán de realizar las entrevistas a los menores para tratar de conocer cuáles son sus preferencias y necesidades, y elaborar un informe sobre qué se estima lo más adecuado para el menor; informe en el que también se valorará la idoneidad de los progenitores y las circunstancias familiares y del entorno del menor.

La exploración de los menores dependerá de la edad de los mismos, si bien, en todos los casos deberá realizarse en un entorno adecuado para que se sienta cómodo, utilizando un lenguaje apropiado y aportándole todas las facilidades posibles para que pueda entender qué es lo que se le pregunta. Al igual que en la exploración ante el Juez, no se permite el acceso a los progenitores ni a abogados, ni se recogerá un acta detallado de las respuestas del menor. Sí tendrán posteriormente acceso al informe resultante de la valoración.

En resumen

No son los menores los que deciden, tras le ruptura conyugal de sus progenitores, con quién van a convivir. Tienen derecho a ser escuchados y a mostrar cuáles son sus preferencias y deseos, siempre que demuestren suficiente juicio y, en todo caso, cumplidos los doce años. Pero esto no significa que el juez se encuentre vinculado por su voluntad; eso sí, podrá tenerlos en cuenta, junto con más criterios, a la hora de valorar qué es más beneficioso para ellos, protegiendo, siempre, su interés superior, lo que, en ocasiones, no coincide. No obstante, cuanto más cercana a la mayoría de edad es la edad del menor, más se va a atender a sus deseos, pues será difícil obligarle a atenerse a unas medidas que van en contra de su voluntad.

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