El régimen de guarda y custodia compartida está considerado el sistema más adecuado para los hijos menores, en los casos de separación o divorcio, al entenderse que es la solución que mejor permite su derecho a relacionarse con ambos progenitores. Veamos cómo se refleja este criterio en las resoluciones de los tribunales del País Vasco, desde nuestra experiencia como abogados especialistas en custodia compartida en Bilbao:

Adopción de la custodia compartida

Para el establecimiento del régimen de guarda y custodia, las resoluciones de los tribunales del País Vasco parten de la preferencia legal y jurisprudencial por la custodia compartida, por ser considerada como la más beneficiosa para los hijos menores de edad, en los casos de separación o divorcio de sus progenitores.

Así, desde el punto de vista legal, basan sus resoluciones tanto en la Ley 7/2015 de 30 de junio, de relaciones familiares, de clara vocación a favor de la custodia compartida (art. 9.3), como en las estipulaciones del Código Civil (arts. 92.5 y 92.8):

“Tanto los arts. 92.5 y 8 CC, como el art. 9.3 de la Ley 7/2015 de Relaciones Familiares, en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, son exponentes, de que existe una clara vocación legislativa de que, siempre que sea posible, se adopte este régimen, porque la norma entiende que es el más beneficioso para los menores, salvo que concurran circunstancias que lo desaconsejen”. (SAP Bizkaia, de 22 de febrero de 2024)

“En concreto, el art. 9.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, dispone: «El juez, a petición de parte, adoptará la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el interés de los y las menores […]. Por tanto, el legislador vasco ha establecido como criterio que procederá el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida por considerarlo más favorable para el interés de los menores, aunque ello no determina que de modo automático deba establecerse dicho régimen de guarda. (SAP Gipuzkoa, de 10 de junio de 2022)

Desde el punto de vista jurisprudencial, se apoyan en las múltiples sentencias del Tribunal Supremo que, igualmente, consideran que el régimen de custodia compartida debe ser el preferente, salvo circunstancias excepcionales que así lo desaconsejen:

“Desde la STS 257/2013, de 29 abril, luego reiterada en STS 515/2015, de 15 octubre de 2014; STS 52/2015, de 16 febrero; STS 751/2016, de 22 diciembre; STS 110/2017, de 17 febrero; STS 442/2017, de 13 julio; 654/2018, de 20 noviembre; STS 870/2021, de 20 diciembre y STS 238/2022, de 28 marzo, entre otras, se considera que este régimen debe ser el preferente, salvo circunstancias excepcionales. También este tribunal viene afirmando, desde la SAP Bizkaia 640/2016, de 25 noviembre 2016 y cuantas le siguen, que existe una clara preferencia legal por el régimen de custodia compartida, que es el preferible salvo que concurran circunstancias que lo desaconsejen, y que deben estar perfectamente acreditadas pues de lo contrario lo procedente es acudir a la prioridad legal. Lo que habría de probarse para no adoptar el régimen de custodia compartida es que perjudica o es desfavorable para el menor.” (SAP Bizkaia, de 15 de febrero de 2024)

Dicha preferencia por la custodia compartida no implica, como se ha visto, una adjudicación automática, pues habrá de analizarse, caso por caso, qué es lo más beneficioso para el menor ante la separación o ruptura de sus progenitores, evitando en la medida de lo posible cualquier perjuicio que la adopción de un régimen u otro pudiera provocar a los menores, ya que «tan sólo en el supuesto de un perjuicio claro para los hijos deberá recaer la decisión sobre el modelo de custodia monoparental» (SAP Araba, de 5 de diciembre de 2023).

“Habrá casos en que la custodia compartida será claramente inviable, por muchas razones … pero ello no obsta que en otros casos el sistema más natural y beneficioso sea el de la custodia compartida. Lo que debe primar siempre es el interés superior del menor, sus circunstancias y personalidad, actuar siempre pensando en su bienestar. De la individualización y concreción es de donde debe surgir el mejor sistema de guarda, en algunos casos será monoparental y en otros compartida”.  (SAP Araba, de 14 de marzo de 2024)

Además, el establecimiento y mantenimiento de una custodia compartida, requerirá del compromiso de los progenitores para llevarla a cabo, sin perjuicio de que en ocasiones, «pueda ser necesaria la ayuda de familiares o terceros, circunstancia que en absoluto impide el ejercicio de una custodia compartida» (SAP Bizkaia, de 13 de diciembre de 2023); así como de un comportamiento proactivo de ambos, en aras a no dificultarla o impedirla.

“ La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2013 dispone que » En primer lugar, las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor, como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento. Y es el caso que, la genérica afirmación «no tienen buenas relaciones», no ampara por sí misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de qué manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores», en relación con las Sentencias más recientes el Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2015 y 11 de febrero de 2016 «. (SAP Bizkaia, de 8 de marzo de 2023)

Reparto de tiempos y manutención

Los períodos de custodia suelen fijarse, por lo común, con una duración semanal o quincenal, con intercambios en los domicilios de uno y otro progenitor, en los colegios o, en los casos de conflictividad parental, en los puntos de encuentro familiar.

“La custodia compartida, en alternancia semanal, es la forma que comporta un reparto igualitario de responsabilidades y de tiempos, propiciando que ambos progenitores compartan las tareas que conllevan las actividades escolares y extraescolares de la menor, a la vez que se comparten igualmente las actividades de ocio”. (SAP Bizkaia, de 2 de febrero de 2023)

Pero este reparto de tiempos, no implica necesariamente que deban ser estrictamente idénticos para ambos progenitores, puesto que el sistema de guarda y custodia compartida no supone un reparto igualitario de tiempos, sino un reparto lo más equitativo posible.

“Esta Sala considera que en situaciones como la presente, donde se parte de una capacidad similar de ambos progenitores para el desempeño de las funciones de guarda, la opción más adecuada y equitativa entre ambos, así como beneficiosa para el menor, que disfrutaría por igual de idénticos periodos con sus respectivos progenitores sería un régimen de custodia compartida. (SAP Gipuzkoa, de 29 de julio de 2022)

“[…] el hecho de que no exista un reparto equitativo de tiempos de permanencia de de los progenitores, con los menores, no impide la adopción de una custodia compartida, y así ha establecido el TS en SS de 13 de noviembre de 2019 o 17 de enero de 2019, que el sistema de custodia compartida no conlleva un reparto igualitario de tiempo, sino que pretende un reparto lo más equitativo posible, atemperado a las jornadas laborales de los progenitores, y de hecho el TS, en la primera de las sentencias acuerda un sistema de custodia compartida, en la que uno de los progenitores solo tiene la custodia el fin de semana”. (SAP Bizkaia, de 2 de febrero de 2023)

Respecto de la manutención de los hijos, lo habitual es que cada progenitor se haga cargo de los «gastos que se generen por la alimentación, vestido, habitación, y ocio en los periodos ordinarios o vacacionales en que los menores se encuentren en su compañía» (SAP Araba, de 5 de de diciembre de 2023).

“Cada uno de los progenitores deberá hacerse cargo de los alimentos del niño en la semana que permanezca en su vivienda. Además, abrirán una cuenta común donde ingresarán dinero para cubrir los gastos ordinarios como colegio, libros, ropa y otros enseres de primera necesidad. Los gastos extraordinarios como extraescolares cuando el niño sea más mayor, médicos no cubiertos por la seguridad social, farmacéuticos, viajes al extranjero y otros se abonarán por mitad entre los progenitores previo consentimiento de ambos. Desde la cuenta común se podrán pagar algunos de estos gastos caso que exista remanente”. (SAP Araba, de 8 noviembre de 2023)

Por otra parte, la guarda y custodia compartida no impide que se pueda fijar una pensión de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos progenitores, ya que la cuantía de los alimentos deberá ser proporcional al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe (arts. 10.3 LRFPV y art. 146 CC).

“La guarda y custodia compartida no excluye la aplicación del criterio de proporcionalidad proclamado en el art. 146 del Código Civil. Por ello el hecho de que la custodia de los hijos sea compartida por los dos progenitores no implica necesariamente que no proceda fijar una determinada prestación alimenticia con cargo a los progenitores y a favor de los hijos, teniendo en cuenta los diferentes ingresos de una y otra parte, pues debe procurarse la estabilidad en la satisfacción de las necesidades de los hijos, y ello incluso en aquellos supuestos en que el tiempo de permanencia con los hijos sea idéntico”. (SAP Araba, de 12 de marzo de 2024)

Uso de la vivienda familiar

En los casos de custodia compartida, los tribunales vascos aplican el art. 12.4 LRFPV, que establece que en los casos en que el uso de la vivienda familiar no fuera atribuido por periodos alternos a ambos, se atribuirá al progenitor que objetivamente tuviera mayores dificultades de acceso a una vivienda, siempre que sea compatible con el interés superior de los hijos. Aplicando, así mismo, el art. 12.5, que fija un plazo máximo, prorrogable, de dos años de uso; y el art. 12.7, que señala una compensación por la pérdida de uso a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario (en este sentido: SAP Bizkaia, de 20 de diciembre de 2022).

Con respecto a la atribución del uso de la vivienda familiar por períodos alternos a ambos progenitores bajo el sistema de la denominada “casa nido”, los tribunales vascos consideran que es un sistema que el legislador no ha excluido y que hay situaciones en las que resulta ser la única alternativa para desarrollar la custodia compartida.

No obstante, señalan que, aunque no existe una preferencia legal, la existencia de de un régimen de uso con alternancia de la vivienda familiar puede generar conflictos que afecten tanto a los progenitores como a los menores, por lo que son proclives a no establecer dicho sistema, en la medida de lo posible.

“La jurisprudencia se ha mostrado desfavorable al sistema que convierte la vivienda familiar en «casa nido». Hemos dicho anteriormente que ese sistema propuesto por el apelante no es favorable para las menores por los riesgos de que se constituya en «hogar confusional» y porque » puede y suele dar lugar a graves problemas de convivencia”. (SAP Bizkaia, de 23 de febrero de 2024)

“La jurisprudencia se muestra reticente a la adopción de una solución de tal clase, toda vez que implica contar con tres viviendas, la propia de cada padre y la común preservada para el uso rotatorio prefijado, solución que resulta antieconómica, y que requiere un intenso nivel de colaboración de los progenitores […]”. (SAP Araba, de 5 de diciembre de 2024)

Para finalizar

Sirva la sentencia de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, de 29 de julio de 2022, como resumen del sentir actual de los tribunales vascos con respecto a la guarda y custodia compartida:

“Partiendo, de la capacidad similar de ambos progenitores para el ejercicio de las funciones de guarda, es un hecho obvio, que la situación del menor y los derechos que le corresponden en cuanto al desarrollo de sus relaciones paterno filiales, quedan más amparados y protegidos, cuando más se maximice el contacto y relación equiparable entre él y sus dos progenitores, más allá de las inexorables limitaciones que derivan de la propia separación de estos. Este planteamiento de máximos sólo se logra con la custodia compartida, ya que la aplicación de otro régimen que excluya de forma sustancial a uno de los progenitores, en la guarda del menor, cuando no concurren datos objetivos y relevantes que lo justifiquen, sólo supondrá para el menor una merma en la relación filial con uno de sus padres”.  (SAP Gipuzkoa, de 29 de julio de 2022).

 

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