2️⃣0️⃣2️⃣2️⃣ CUSTODIA COMPARTIDA EN EL PAÍS VASCO: JURISPRUDENCIA TRAS LA LEY 7/2015 DE RELACIONES FAMILIARES
La Ley del País Vasco 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, estableció con carácter de ley los criterios doctrinales seguidos por el Tribunal Supremo para otorgar la guarda y custodia de los hijos, recogiendo en su art. 9.3 que el Juez, a petición de parte, adoptará el régimen de guarda y custodia compartida siempre que no resulte perjudicial para los menores, pues con ello se pretende asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, la estabilidad emocional y su formación integral, por entenderse lo más próximo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura de sus progenitores y por permitir que éstos puedan participar en igualdad de condiciones en el crecimiento de sus hijos (STS de 29 de noviembre de 2013).
Para ello, deberán observarse circunstancias tales como la relación previa a la ruptura de los progenitores con los menores; sus aptitudes personales y afectivas; el número de hijos, la edad de éstos y su opinión; el cumplimiento de los deberes paternales o la posibilidad de conciliación familiar y laboral, entre otros.
“Este criterio imperante de fijación de una guarda y custodia compartida, como régimen más adecuado en los casos de separación o divorcio, atendiendo al interés superior del hijo menor de edad, obedece a principios inspirados en la corresponsabilidad parental, derecho a los menores de edad a la custodia compartida, derecho de la persona menor de edad a relacionarse de forma regular con el progenitor no custodio y con las familias extensas de ambos e igualdad entre hombres y mujeres, ha sido el elegido por el legislador en la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, del País Vasco”. (SAP Bizkaia 6 de julio 2021)
Tras varios años de vigencia de esta ley, veamos cómo se han interpretado algunos de estos criterios.
Edad de los hijos
Cuando, al momento de la ruptura, los hijos son lactantes, es habitual conceder la guarda y custodia a la madre por las necesidades específicas que para su cuidado precisa un menor de esas características. Sin embargo, una vez dejan de ser bebés, ese mayor contacto materno no es óbice, ni impide que se produzca un cambio en pro de la guarda y custodia compartida, de modo que el contacto sea parejo con ambos progenitores y evitar así, la petrificación de situaciones y roles que ha denunciado la jurisprudencia (SAP Bizkaia, de 14 de octubre de 2020).
Además se ha de tener en cuenta, que alegar el apego por el hecho de que la crianza de los menores haya recaído en uno de los progenitores no puede servir, sin más, para impedir una guarda y custodia compartida:
“Resulta incuestionable que quien se ha hecho cargo de la menor desde su nacimiento ha sido la progenitora materna, pero ello no es suficiente para mantener a la menor bajo su custodia de forma indefinida, siendo reiterada la jurisprudencia del TS, que ha establecido que el historial de cuidados no es motivo suficiente para excluir una custodia compartida”. (SAP Bizkaia, de 30 de julio de 2019)
Por otra parte, en aquellos procedimientos que les afecte, como es el caso de la guarda y custodia, los hijos menores que, a valoración del juez, cuenten con suficiente juicio y, en todo caso, si son mayores de doce años, tendrán derecho a ser escuchados antes de adoptar cualquier decisión (art. 9.3 d):
“Si en este caso, el adolescente plantea su voluntad de convivir de forma paritaria con ambos progenitores, atendiendo a que el domicilio de ambos está muy próximo y no concurriendo ninguna otra circunstancia que nos haga considerar que se presente un perjuicio para el interés del menor, entiende esta Sala que esa voluntad ha de ser respetada al no poder calificarse de simples caprichos cuya acogida pudiera perjudicarle sino que, por el contrario, supondría una infracción al ya expuesto principio favor filli al obligar al menor a una convivencia contraria a sus deseos”. (SAP Bizkaia, de 17 de junio de 2021).
Distancia entre domicilios
La distancia entre los domicilios de ambos progenitores es otra de las circunstancias a valorar a la hora de optar por la guarda y custodia compartida o por un régimen de custodia exclusiva. Debe decidirse lo que se entienda más beneficioso para el interés de los menores y no para el de sus progenitores, siendo proclive a no denegar el régimen de guarda y custodia compartida, o a no modificar el ya establecido, si la distancia es razonable (por ser el régimen preferible), salvo que el trasiego entre domicilios suponga un grave perjuicio para los hijos. O bien, que a causa de la gran distancia entre domicilios, se estime inviable o de muy difícil cumplimiento establecer o mantener un régimen de guarda y custodia compartida, en cuyo caso podría optarse por la custodia exclusiva:
“La mayor distancia geográfica del domicilio de la madre respeto del que tenía, no es factor determinante para instaurar un régimen de guarda y custodia monoparental, ya que el inconveniente de mayor inversión de tiempo en los traslados en ruta para ir al colegio de la menor no puede ser comparable con el perjuicio que se puede causar a la menor por su extracción de una relación estable y continuada con su madre”. (SAP Bizkaia 4 de noviembre de 2019)
Horario laboral de los progenitores
Es frecuente encontrarse con situaciones del día a día que dificulten el ejercicio de la guarda y custodia y, dado que la guarda y custodia compartida satisface el derecho que tienen los hijos a relacionarse con ambos progenitores, no debe negarse dicho régimen por el hecho de que exista dificultad para conciliar esa tarea de guarda con los horarios laborales, o por otro tipo de circunstancias, si se cuenta con el suficiente apoyo, entre familiares y amigos, que puedan hacerse cargo de los menores en esos momentos de necesidad:
“La objeción planteada por la madre a la atribución al padre de la guarda de la menor en turnos semanales por el horario de trabajo no es relevante. En efecto, dejar a una menor durante una hora al día a cargo de terceros es una situación harto frecuente cuando trabajan los dos progenitores que se da tanto en progenitores convivientes como no convivientes. Lo importante es que se disponga de red de apoyo que posibilite la atención a la menor durante la ausencia de los progenitores, con familiares y allegados con disposición a hacerse cargo de la menor durante el lapso”. (SAP Bizkaia, de 3 de junio de 2021)
Uso vivienda familiar
En lo concerniente al uso de la vivienda familiar, la ley 7/2015 admite que pueda atribuirse por períodos alternos entre ambos progenitores en los casos de guarda y custodia compartida (casa nido), contemplando que, de no ser atribuida por el juez en este sentido, se le podrá atribuir al progenitor que tuviera mayores dificultades para acceder a otra vivienda, teniendo siempre presente el interés superior de los menores (art. 12.4 Ley 7/2015).
Sin embargo, a pesar de esta previsión legal, se ha venido entendiendo que el uso y disfrute alternativo de la vivienda familiar puede dar lugar a graves problemas de convivencia y, por tanto, debe ser simplemente de aplicación transitoria en tanto ambos progenitores se proveen de una vivienda acorde a las necesidades de sus hijos (SAP Bizkaia, 29 de marzo de 2021).
De atribuirse la vivienda al progenitor por razones de necesidad, la ley determina que dicha atribución se hará por el plazo máximo de dos años, prorrogables si no variaron las circunstancias que motivaron tal decisión (art. 12.5 LRFPV). Esta atribución de la vivienda no se efectúa por ser el custodio de los hijos menores, puesto que la custodia es compartida, «sino por ser el interés más necesitado de protección. Por tanto, no puede pretender que el derecho de uso se extienda más allá del plazo dispuesto en la ley» (SAP Bizkaia, 15 de octubre de 2021).
Por su parte, el art. 12.7 LRFPV ante la atribución de la vivienda a uno sólo de los progenitores prevé, tanto si ésta es privativa como común de ambos, una compensación al progenitor no adjudicatario por la pérdida del uso, para lo que se deberá tener en cuenta el precio de alquiler de viviendas similares y la capacidad económica de ambos. Los gastos ordinarios de conservación de la vivienda, los gastos de comunidad y los tributos, tasas e impuestos serán a cargo del beneficiario.
Así mismo, el hecho de que la vivienda familiar sea propiedad de un tercero, no impide que se atribuya su uso, sino que dicha atribución quedará limitada por lo dispuesto en el título por el que se posee la vivienda (SAP Bizkaia, de 22 de julio de 2021).
Gastos
En cuanto los gastos que se generan por la guarda y custodia el art. 10 LRFPV dispone que el juez adoptará las medidas precisas para asegurar la prestación alimenticia de los hijos, la proporción en que deben contribuir los progenitores, la periodicidad y la forma de pago.
En este sentido, la guarda y custodia compartida implica que durante períodos alternos los hijos van a convivir con uno de los progenitores, por lo que, para fijar en qué proporción debe colaborar cada uno de ellos a sufragar esos gastos, se deberá tener en cuenta, entre otros criterios, cuáles son las necesidades de los hijos, los recursos económicos de los que dispone cada progenitor y cuánto tiempo van a permanecer los hijos con cada uno de ellos:
“El coste del colegio no es desdeñable. Si los progenitores deciden atenderlo, son libres de hacerlo. Pero ante la discrepancia, no puede ser el único elemento que se tenga en cuenta para fijar los gastos ordinarios, puesto que existe la alternativa de acudir a un centro público que no genera coste y, además, otros conceptos alimenticios que procurar por ambos progenitores. Lo procedente, por tanto, es fijar una cuantía fija de aportación para la totalidad de los gastos ordinarios”. (SAP Bizkaia, de 29 de septiembre de 2021)
Por otra parte, los gastos considerados extraordinarios se sufragarán en proporción a los recursos de cada uno y los voluntarios no necesarios, se sufragarán por quien decidió realizarlos, si no existía un acuerdo previo (art. 10.3 LRFPV).
Lo habitual es tener una cuenta conjunta en la que cada progenitor vaya ingresando la cantidad que se haya fijado para cada uno, atendiendo a los citados criterios:
“En defecto de acuerdo, cada uno de los progenitores prestará alimentos en sentido estricto durante la semana que convivan con el menor. Respecto al calzado, vestido, asistencia sanitaria que no tenga carácter extraordinario, educación y cualquier otra necesidad del hijo común, se atenderá con el saldo de una cuenta bancaria que se abrirá al respecto en la que ambos progenitores, en atención a sus diferentes ingresarán X euros mensuales en el caso de la madre y X euros mensuales en el caso del padre, cantidad que cada primero de año se elevará en la misma proporción que se incremente el Índice de Precios al Consumo. Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad”. (SAP Bizkaia de 24 de noviembre de 2021)
Procedimiento penal
La Ley 7/2015 también prevé que no procederá atribuir la guarda y custodia de los hijos, ni individual ni compartida, ni tampoco un régimen de estancia, relación o comunicación, al progenitor que haya sido condenado (condena firme) por un delito de violencia doméstica o de género por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro miembro de la pareja o de los hijos, en tanto no se extinga la responsabilidad penal (art. 11.3), añadiendo que los indicios fundados de la comisión de estos delitos serán tenidos en cuenta por el juez como circunstancias relevantes para establecer o modificar el régimen de custodia (art. 11.4). Este último inciso sirve de encaje con el art. 92.7 del Código Civil el cual prohíbe otorgar la custodia al progenitor que se encuentre incurso en un procedimiento por esos delitos, sin necesidad de que recaiga sentencia:
“Consideramos que se trata de una postura respetuosa con el criterio jurisprudencial relativo a la imposibilidad de establecer una custodia compartida en los casos en los que no se da un respeto mínimo entre progenitores. Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario”. (SAP Bizkaia, 19 de julio de 2021)
Tiempo de permanencia con cada progenitor
Por último, y no menos importante, señalar que la custodia compartida no implica un reparto igualitario de los tiempos de estancia con cada progenitor, sino un reparto de responsabilidades inherentes al deber de guarda y custodia de los hijos (SAP Bizkaia, de 7 de noviembre de 2017).
“La custodia compartida habitualmente supone un régimen regular de convivencia con los progenitores. Pero que lo habitual sea el cambio semanal no significa que no puedan adoptarse otros sistemas de forma flexible, adaptados a la circunstancias de cada caso”. (SAP Bizkaia, de 14 de noviembre de 2019).
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