En anteriores entradas de nuestro blog, ya aludíamos a que el régimen de guarda y custodia compartida en casos de separación o divorcio se erige como el sistema preferente según el criterio jurisprudencial de la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo, si bien existe una excepción, configurada legalmente, que impide su aplicación, como es la concurrencia de un procedimiento penal en materia de violencia de género.

En caso de violencia de género, no se puede fijar un régimen de custodia compartida

Pues bien, a fin de ampliar la información que ya avanzábamos a este respecto, resulta oportuno señalar que desarrollando e interpretando el artículo 92.7 del Código Civil, que es el encargado de recoger la prohibición citada; el Tribunal Supremo viene desarrollando una asentada corriente jurisprudencial marcada por sus Sentencias de 29 de abril de 2013, de 16 de febrero de 2015, 21 de octubre de 2015, o de 4 de febrero de 2016.

Tomando como referencia esta última (STS, de 4 de febrero de 2016, Ponente: José Antonio Seijas Quintana) la cual nos resulta particularmente interesante, puesto que casa una Sentencia dictada por nuestra Audiencia Provincial de Bizkaia; el criterio que marca el Alto Tribunal en materia de Derecho de familia y violencia doméstica es el siguiente:

«Es doctrina de esta Sala (SSTS 29 de abril de 2013; 16 de febrero y 21 de octubre 2015), que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

Y es que una cosa es la lógica conflictividad que puede existir entre los progenitores como consecuencia de la ruptura, y otra distinta que ese marco de relaciones se vea tachado por una injustificable condena por un delito de violencia de género que aparta al padre del entorno familiar y de la comunicación con la madre, lo que van a imposibilitar el ejercicio compartido de la función parental adecuado al interés de sus dos hijos.

El art. 2 de la LO 8/2015 de 22 de julio (EDL 2015/125943), de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno «libre de violencia « y que «en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir»; criterios que aun expresados en una ley posterior a la demanda, incorpora los que esta Sala ha tenido reiteradamente en cuenta a la hora de integrar el interés del menor.

Corolario lógico es lo dispuesto en el artículo 92.7 del Código Civil, según el cual, no procederá la guarda y custodia conjunta cuando cualquiera de los padres está incurso en un proceso penal incoado por atentar contra la vida física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de los padres y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica».»

Los menores como víctimas de violencia de género

Expuesto lo anterior, resulta oportuno señalar que el legislador también viene siguiendo la misma línea, de cara a priorizar el interés de los menores frente a cualquier otro factor, siendo así que desde el 22 de julio de 2015, contamos con la Ley Orgánica 8/2015, de modificación del sistema de Protección de la Infancia y la Adolescencia, mediante la cual, se reconoce, expresamente, a los menores como víctimas directas de violencia de género, articulándose en el texto legal medidas de cara a su protección en el ámbito jurídico-procesal y patrimonial (por ejemplo, complementar  la pensión de orfandad en casos de fallecimiento de la madre a manos de su pareja o expareja).

Tal y como se recoge en la exposición de motivos de la antedicha Ley, se considera imprescindible avanzar en la protección de los menores frente a la violencia de género, pues la exposición a situaciones de violencia en el entorno de su hogar, lugar en el que precisamente deberían estar más protegidos, condiciona su bienestar y desarrollo, pudiendo ocasionarles serios problemas de salud, los convierte en instrumentos para ejercer dominio y violencia sobre la mujer, y favorece la transmisión intergeneracional de estas conductas violentas sobre la mujer por parte de sus parejas o exparejas.

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