Este deber adquiere mayor relevancia cuando se trata de proporcionar a niños menores el bienestar y los cuidados necesarios que no reciben en condiciones óptimas en sus entornos familiares. La ley articula la tutela administrativa como uno de los mecanismos en defensa de sus intereses.

En nuestro Despacho, a lo largo de los años, hemos conocido muy de cerca situaciones de este tipo. Casos muy tristes y dolorosos, que no siempre acaban bien y generan una inevitable sensación de fracaso en todas las partes implicadas.

1. Diferencia entre situación de riesgo y situación de desamparo

Se considera que un menor se encuentra en situación de riesgo cuando su desarrollo personal, familiar, social o educativo se ven perjudicados por conflictos o carencias familiares, sociales o educativas que precisen la intervención de la administración pública, para eliminar o reducir tales dificultades, al objeto de evitar con ello su desamparo y exclusión social, sin que se proceda a separarle de su entorno familiar.

Por otro lado, la situación de desamparo se producirá cuando, a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección, los menores se encuentren privados de la necesaria asistencia por parte de sus progenitores o tutores. En tales casos, la entidad Pública, por ministerio de la ley, asumirá la tutela y adoptará las medidas necesarias para su protección. La asunción de la tutela por parte de la Administración tiene como consecuencia la suspensión de la patria potestad o de la tutela que ostentaban los progenitores o tutores hasta ese momento.

2. Declaración de la situación de desamparo

Para que la Administración pueda asumir la tutela deberá declarar, con carácter previo, la situación de desamparo del menor por medio de una resolución administrativa. En ella figurarán las circunstancias que motivaron la intervención, las medidas adoptadas en aras a su protección y sus consecuentes efectos.

Dicha resolución (en Bizkaia, una Orden Foral dictada por la Diputación Foral de Bizkaia) se notificará a los progenitores, o tutores y al propio menor si tuviera suficiente madurez. La información contenida deberá ser clara y redactada de modo comprensible. En el caso específico de la notificación al menor, ésta se adaptará a su grado de madurez, y siempre que sea posible se le facilitará de forma presencial.

Se considerará a un menor en situación de desamparo cuando:

• Se encuentre en situación de abandono.
• Exista riesgo para su vida, salud o integridad física.
• Exista riesgo para su salud mental, integridad moral o desarrollo de su personalidad.
• Sea inducido a la mendicidad, delincuencia o prostitución.
• Se produzca la ausencia de escolarización o la falta de asistencia reiterada e injustificada.

3. Características de la tutela administrativa

La tutela se constituye de manera automática, por ministerio de la ley, sin que sea necesario un procedimiento judicial; y sólo se aplicará a menores que se encuentren en desamparo, una vez declarada dicha situación. Su duración será la estrictamente necesaria por lo que tendrá un carácter provisional.

El cargo de tutor será ejercido por el respectivo ente territorial al que se le haya encomendado esta tarea (en Bizkaia le corresponde a la Diputación Foral a través del Departamento de Acción Social – Gizartekintza). No obstante, si en interés del tutelado y en función de la relación que con él tuvieran hubiera personas que pudieran hacerse cargo de su tutela (por ejemplo, otros familiares) se promovería su nombramiento como tutor/es.

Tal y como se ha indicado con anterioridad, la asunción de la tutela por parte del organismo público supondrá la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria; si bien, los padres o tutores conservarán la capacidad de poder realizar, en representación del menor, actos económicos que redunden en su beneficio.

4. Reintegración familiar

Si la Entidad Pública constata que se han producido mejoras en el entorno familiar, podrá revocar la declaración de desamparo y autorizar el retorno del menor a su familia. Esta resolución podrá adoptarse de oficio o bien ser instada por el Ministerio Fiscal o por entidades o personas interesadas.

A tal efecto, los progenitores o tutores suspendidos podrán, durante el plazo de dos años desde la notificación de la resolución, solicitar a la Entidad Pública que revoque la declaración de situación de desamparo, cuando entiendan que las circunstancias por las que se adoptó han cambiado y que pueden asumir de nuevo la patria potestad y la custodia. Superado ese tiempo únicamente estará legitimado el Ministerio Fiscal.

Para que el menor pueda retornar a la convivencia con su familia de origen, la Administración deberá elaborar un informe técnico en el que se constate que el retorno no supone un riesgo para el menor, así como que los progenitores se comprometen a asumir las responsabilidades parentales de manera adecuada.

Por contra, en el caso de que existan fundadas evidencias de que el retorno a la familia de origen va a resultar contrario al interés del menor, la Administración estará capacitada para promover la adopción del tutelado.

5. Extinción de la tutela

La tutela se extinguirá por alguna de las siguientes circunstancias:

• Cuando el tutelado alcance la edad de dieciocho años, a menos que con anterioridad hubiera sido judicialmente incapacitado.
• Por la adopción del menor.
• Por fallecimiento de la persona sometida a tutela.
• Cuando se restituya la patria potestad o la tutela ordinaria a sus progenitores.

6. Oposición a la declaración de situación de desamparo

En el caso de que se considere que la declaración de desamparo no se dictó en beneficio del menor, podrá formularse oposición frente a ella ante el Juzgado de Primera Instancia correspondiente al domicilio de la Entidad Pública, en el plazo de dos meses desde su notificación.

Para ello estarán legitimados los progenitores; los tutores, acogedores y guardadores; el Ministerio Fiscal; las personas a las que la ley les reconozca este derecho; y los propios menores afectados por la resolución.

Esta oposición no exige presentar reclamación previa en vía administrativa ya que, al tratarse de resoluciones en materia de protección de menores, la ley les otorga un carácter de preferente.

Los abogados de nuestro Despacho de Bilbao tienen dilatada experiencia en la tramitación de procesos de familia, tales como oposiciones frente a declaraciones de desamparo y procedimientos de adopción de menores. Estamos a vuestra disposición en el centro de Bilbao.

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