Cuando se produce un divorcio con hijos menores de edad, son diversos los aspectos asociados de gran importancia que hay que observar y a los que se debe dar solución. De entre ellos destacan: quién se va a hacer cargo de la guarda y custodia de los hijos; quién va a tener que abonar una pensión de alimentos a los hijos y qué va a ocurrir con la vivienda familiar.

Guarda y custodia

En primer lugar, habrá que determinar a qué progenitor se le encomendará la guarda y custodia de los hijos. Para ello, la adopción de cualquier régimen de custodia debe estar siempre basado en el interés y beneficio de los hijos menores.

Y, en base a estos criterios, la jurisprudencia ha considerado la guarda y custodia compartida, como el sistema que mejor se adapta a ese interés y beneficio, «no como una medida excepcional, sino como las más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que tienen los hijos a mantener relación con ambos progenitores» (STS de 29 de noviembre de 2023).

“[…] con el sistema de custodia compartida: a) Se fomenta la integración de los menores con ambos progenitores, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. b) Se evita el sentimiento de pérdida. c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. d) Se estimula la cooperación de los progenitores, en beneficio delos menores”. (STS de 5 de abril de 2019)

No obstante, que la guarda y custodia compartida sea el régimen preferido, no implica que en determinadas circunstancias y en atención al citado interés y beneficio del menor, sea recomendable el establecimiento de un régimen de guarda y custodia monoparental; pues para valorar qué es lo más beneficioso para los hijos menores, «ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas de cada caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio» (STC de 19 de abril de 2021).

Pensión de alimentos

Para fijar la pensión de alimentos a los hijos, tendrán que tenerse en cuenta las necesidades de éstos y las capacidades económicas de los progenitores; además del tiempo de permanencia con cada uno de ellos y la atribución de la vivienda familiar, entre otros conceptos  (art. 10.3 Ley 7/2015). Por su parte, el Código Civil establece que la cuantía de los alimentos deberá ser proporcional a los medios de quien los deba prestar y a las necesidades de quien los recibe (art. 146).

Cuando la pensión de alimentos es en beneficio de los hijos menores, tiene un plus añadido, derivado de la patria potestad, que implica el deber de alimentar a los hijos, educarlos y procurarles una formación integral. Son deberes inherentes a la filiación, que deberán satisfacerse, con independencia de la dificultad que ello le suponga a quien esté obligado a proporcionar los alimentos. Se prestarán conforme a las necesidades de los hijos en cada momento:

“Ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto, lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir solo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante, sin desconocer que hay situaciones penosas en las que el derecho de familia poco puede hacer, debiendo ser las Administraciones Públicas a través de servicios sociales las que remedien las situaciones en que tales mínimos no se encuentren cubiertos”. (SAP Bizkaia, de 13 de enero de 2022)

En los casos de custodia exclusiva, el progenitor no custodio colaborará en la crianza de los hijos mediante el abono de una pensión de alimentos por los gastos considerados ordinarios, acorde a las necesidades de los menores y a su capacidad económica; junto al abono de la parte correspondiente que se determine por los gastos estimados extraordinarios.

De ser el régimen de custodia compartida el establecido, cada progenitor atenderá las necesidades alimenticias de los hijos, en los periodos en los que permanezcan bajo su custodia. Para el resto de necesidades, ya sean de educación, vestido o asistencia médica, lo habitual es ingresar mensualmente, en una cuenta de titularidad conjunta, las cantidades que se estipulen, igualmente, en función de la capacidad económica de cada progenitor y las necesidades de los menores. Del mismo modo, colaborarán para sufragar los gastos extraordinarios que se generen con el porcentaje correspondiente que se señale.

Atribución del uso de la vivienda familiar

Una de las obligaciones inherentes a la patria potestad es la de procurar a los hijos un lugar idóneo donde vivir y en el que puedan desarrollarse de una manera adecuada, por lo que, tras el divorcio y la consecuente atribución de la guarda y custodia, esta circunstancia adquiere una mayor importancia.

Las circunstancias económicas de cada familia son dispares y no en todos los casos los excónyuges disponen de una vivienda propia, donde poder disfrutar de los períodos de custodia que les corresponda. Existiendo esta posibilidad no será necesario una concreta asignación del uso de la vivienda pero, no siendo así, y en ausencia de acuerdo entre los cónyuges aprobado por el juez, el uso de la vivienda familiar corresponderá a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos alcancen la mayoría de edad (art. 96 CC), sin perjuicio, de las circunstancias particulares de cada caso.

Así las cosas, en un régimen de guarda y custodia compartida en el que se alternan los progenitores en dichas tareas, con asignación a uno de ellos del uso de la vivienda familiar, se plantean dos posibilidades: que los hijos permanezcan en la vivienda y sean los progenitores los que cambien su residencia para convivir con ellos en los períodos en los que ejerzan la custodia, lo que se ha venido a denominar «casa nido» (solución no deseada por los tribunales debido a la complejidad de su correcto desarrollo); o que sean los hijos los que se desplacen a la vivienda del progenitor que no tenga asignado el uso de la vivienda, en los períodos que le corresponda.

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