La Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, ha dotado de una nueva redacción al artículo 94 del Código Civil, que regula el derecho de visita que corresponde al denominado progenitor no custodio, es decir, aquel a quien no se le atribuye la guardia y custodia de los hijos menores; luego de acordarse el cese de la convivencia en los supuestos de crisis matrimoniales tales como la separación, el divorcio o la nulidad del matrimonio.

La modificación legal

En concreto, el nuevo art. 94 dispone lo siguiente:

“La autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

Respecto de los hijos con discapacidad mayores de edad o emancipados que precisen apoyo para tomar la decisión, el progenitor que no los tenga en su compañía podrá solicitar, en el mismo procedimiento de nulidad, separación o divorcio, que se establezca el modo en que se ejercitará el derecho previsto en el párrafo anterior.

La autoridad judicial adoptará la resolución prevista en los párrafos anteriores, previa audiencia del hijo y del Ministerio Fiscal. Así mismo, la autoridad judicial podrá limitar o suspender los derechos previstos en los párrafos anteriores si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior.

Igualmente, la autoridad judicial podrá reconocer el derecho de comunicación y visita previsto en el apartado segundo del artículo 160, previa audiencia de los progenitores y de quien lo hubiera solicitado por su condición de hermano, abuelo, pariente o allegado del menor o del mayor con discapacidad que precise apoyo para tomar la decisión, que deberán prestar su consentimiento. La autoridad judicial resolverá teniendo siempre presente el interés del menor o la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad”.

De su redacción destaca, entre otras cuestiones, su párrafo 4º. Se trata del establecimiento de una excepción al régimen de visitas del cónyuge no custodio en los supuestos de violencia de género o doméstica.

Tal y como señala dicho párrafo 4º, el Juez no podrá acordar un régimen de visitas en favor del progenitor que se halle inmerso en un proceso penal por delitos contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de su cónyuge o de alguno de los hijos.

Se trata, por tanto, de una prohibición que impedirá al Juez adoptar dicho régimen de visitas, alterando la orientación legal preexistente, que era precisamente la de favorecer la adopción del régimen de visitas salvo que el Juez considerara que el mismo había de suspenderse y limitarse excepcionalmente “si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial” (art. 94 del Código Civil según la redacción dada por la Ley 42/2003, de 21 de noviembre, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos).

Un intento por evitar la denominada «violencia vicaria»

Este cambio de orientación legal responde a un intento por parte de los poderes públicos de poner fin a la violencia de género y domestica y, en particular, de evitar que el régimen de visitas y la presencia de los hijos con el progenitor agresor puedan ser utilizados por éste como instrumento para perjudicar al cónyuge o excónyuge, dando lugar al fenómeno conocido como violencia vicaria.

Sin embargo, esta no es la primera vez que el legislador adopta una medida semejante. Hace casi 20 años, la histórica Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género estableció en su art. 66 que “el Juez podrá ordenar la suspensión del régimen de visitas, estancia, relación o comunicación del inculpado por violencia de género respecto de los menores que dependan de él”, determinando además que, en caso de no acordarse dicha suspensión, el Juez debería pronunciarse sobre la forma en que se materialice dicho régimen de visitas entre el inculpado y sus hijos, adoptando las medidas necesarias para garantizar la seguridad de éstos y de la mujer, y realizando un seguimiento periódico de la evolución del caso.

La norma establecida en el referido art. 94 párrafo 4º del Código Civil de impedir al Juez el establecimiento de un régimen de visitas en favor del progenitor inculpado o sospechoso de cometer un delito de violencia de género o doméstica no es absoluta, recogiéndose una excepción: “No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial”.

Previa evaluación de la situación de la relación paternofilial, que habrá de hacerse por los denominados Equipos Psicosociales multidisciplinares al servicio de la Administración de Justicia, el Juez podrá acordar un régimen de visitas, comunicación o estancia entre el progenitor inculpado o sospechoso de cometer un delito de violencia de género o doméstica y sus hijos, siempre que justifique en resolución motivada que así lo aconseja el interés superior del menor.

Conviene recordar que el art. 39 de la Constitución impone a los poderes públicos la obligación de asegurar la protección integral de los hijos, y que existe una norma específica, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que desarrolla el concepto de interés superior del menor y fija los criterios que habrán de seguir los poderes públicos, incluidos los Tribunales de Justicia, en la apreciación del mismo y su aplicación al caso concreto.

Esta norma señala en su art. 2, apartado 1º, que “todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir”.

Más concretamente, el apartado 2º del mismo artículo dispone que “a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto: a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas”, configurándose el derecho a la vida y al bienestar del menor, físico y emocional, como el primer criterio a que ha de atenderse para definir lo que se entiende, en cada caso, como interés superior del menor.

Excepciones posibles, si beneficia el interés del menor

En consecuencia, es de entender que el Juez que considere que es favorable al interés superior del menor la concesión de un régimen de visitas al progenitor inculpado o sospechoso de cometer un delito de violencia doméstica o de género, contra el otro progenitor o contra sus propios hijos, habrá de hacer un esfuerzo adicional que le permita motivar su decisión y justificarla.

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