Mediante la adopción se establecen entre el adoptante y el menor adoptado los mismos vínculos de parentesco que si fuera un hijo biológico y se crea una nueva relación paternofilial que se constituye mediante resolución judicial.

Adoptante y adoptando

Para poder adoptar es preceptivo ser mayor de veinticinco años (de ser dos los adoptantes, bastará con que al menos uno de ellos cumpla este requisito) y que la diferencia de edad con respecto al niño no sea superior a cuarenta y cinco años (igualmente bastará con que uno de ellos no supere esa diferencia de edad). Así mismo, la diferencia de edad mínima entre adoptante y adoptado deberá ser de al menos dieciséis años. Quedará excluida de poder adoptar aquella persona que no cumpla con los citados márgenes y límites de edad; que no pudiera ser tutor; o que no haya sido declarada idónea para adoptar (art. 175.1 CC).

A su vez, podrán ser adoptados los menores no emancipados y, excepcionalmente, los menores ya emancipados cuando, inmediatamente antes de la emancipación, hubieran sido acogido por los adoptantes o hubieran convivido de manera estable con ellos por un período de, al menos un año. Por contra, no podrá adoptarse a un descendiente, ni a un pariente colateral en segundo grado por consanguinidad o afinidad.

En ningún caso un menor podrá ser adoptado por varias personas, salvo que la adopción sea realizada conjunta o sucesivamente por ambos cónyuges, o por una pareja en análoga relación de afectividad; o que, producida la adopción con anterioridad al enlace matrimonial o constitución de la pareja, el cónyuge o pareja adopte a los hijos de su consorte.

Idoneidad para adoptar

La adopción se constituye por resolución judicial, la cual deberá atender al interés del menor y a la idoneidad del adoptante.

La idoneidad es definida por el Código Civil como la capacidad, aptitud y motivación adecuadas para ejercer la responsabilidad parental, atendiendo a las necesidades de los menores a adoptar y para asumir las peculiaridades, consecuencias y responsabilidades que conlleva la adopción (art. 176.3 CC).

Será preceptivo, con carácter previo a iniciar el expediente de adopción, disponer de un certificado de idoneidad emitido por la correspondiente entidad pública, que efectúe una valoración psicosocial tanto de la situación personal, familiar, relacional, social y económica de los adoptantes, como de su capacidad para establecer vínculos estables y seguros, de sus capacidades educativas y de su aptitud para atender a un menor con unas circunstancias especiales. Una vez obtenido, la Entidad Pública emitirá una propuesta a favor del adoptante o adoptantes declarados idóneos.

No obstante, en determinados casos no será necesaria esta propuesta cuando el menor susceptible de ser adoptado (art. 176.2 CC):

1. Sea huérfano y pariente del adoptante en tercer grado de consanguinidad o afinidad.
2. Sea hijo del cónyuge o de la persona unida al adoptante por análoga relación de afectividad a la conyugal.
3. Lleve más de un año en guarda con fines de adopción o haya estado bajo tutela del adoptante por el mismo tiempo.
4. Se hubiera emancipado.

No serán declaradas idóneas para adoptar aquellas personas que estén privadas o suspendidas del ejercicio de la patria potestad.

“El recurrente es hermano del padre del menor, concretamente pariente de tercer grado colateral por consanguinidad, siendo así que el menor reside con su tío. Por consiguiente se dan los presupuestos necesarios para eludir la propuesta previa de la entidad publica a favor del adoptante ya que estamos ante uno de los supuestos exceptuados de dicha exigencia según el art. 176.2 del CC, lo que determina la plena legitimación de aquel para dar curso al presente expediente de adopción y todo ello con independencia de cual pueda ser el resultado final del mismo una vez sustanciado en su totalidad”. (AAP Gipuzkoa, de 22 de julio de 2022)

Consentimiento

Una vez ante el Juez, tanto el adoptante o adoptantes, como el menor mayor de doce años, deberán prestar consentimiento a la adopción.

Del mismo modo, deberán asentir la adopción el cónyuge o pareja del adoptante, y los progenitores del menor no emancipado, salvo que estuvieran privados de la patria potestad. Por contra, no será necesario mostrar asentimiento en los casos de imposibilidad manifiesta, o cuando los progenitores tuvieran suspendida la patria potestad cuando no se hubieran opuesto a ello en el plazo de dos años desde la notificación de la declaración de desamparo del menor o, cuando habiéndose opuesto en plazo, se hubiera desestimado.

Cuando se trate de la adopción de un recién nacido, el asentimiento de la madre no podrá producirse hasta pasados seis meses desde el nacimiento.

“En la sentencia de primera instancia se desestimó la petición de exigencia de asentimiento tanto por cuestiones formales, tenía limitada su capacidad para el gobierno de su persona y bienes, como de fondo, por estar incursa en causa de privación de la patria potestad. Y la dictada en apelación que la confirma dice, entre otras consideraciones, que tiene limitada de manera importante su capacidad de obrar en virtud de sentencia y que las limitaciones de capacidad impuestas en la sentencia afectan a aspectos básicos, como es decidir sobre su forma de vida y tratamientos y que tal hecho bastaría para considerarla incursa en causa de privación de la patria potestad pues difícilmente puede cumplir los deberes dimanantes del oficio de patria potestad quien tiene limitada la capacidad para regir su propia persona. […] Así, ninguna duda ofrece que la solución que mejor atiende el interés de la menor es la adopción y la integración definitiva de la niña con la familia con la que convive desde hace tiempo con la que ha establecido vínculos afectivos sólidos que facilitaran su correcto desarrollo físico y psíquico”. (AAP Bizkaia, de 17 de noviembre de 2021)

Efectos de la adopción

Una vez producida, la adopción será irrevocable y el menor adoptado gozará de los mismos derechos que si la filiación fuera por naturaleza (art. 108 CC).

Además extinguirá los lazos del menor adoptado con su familia de origen, si bien podrán subsistir excepcionalmente (art. 178.2 CC):

• Cuando el adoptado sea hijo del cónyuge o de la persona unida al adoptante por análoga relación de afectividad a la conyugal, aunque el consorte o la pareja hubiera fallecido.
• Cuando sólo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado, siempre que tal efecto hubiera sido solicitado por el adoptante, el adoptado mayor de doce años y el progenitor cuyo vínculo haya de persistir.

Por otra parte, podrán establecerse visitas o comunicaciones entre le menor adoptado y su familia de origen, especialmente con los hermanos biológicos, cuando el interés del menor así lo aconseje.

Respecto de los apellidos, el menor adoptado llevará los apellidos de sus adoptantes.

Por último señalar que deberá procederse a la inscripción de la adopción en el Registro Civil, haciéndose constar la resolución judicial que la constituya. Ésta inscripción estará sometida al régimen de publicidad restringida (art. 44.5 LRC).

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