Una duda habitual en situaciones de crisis matrimonial es qué puede ocurrir en el caso de que uno de los cónyuges decidiera marcharse del domicilio familiar para residir en otra vivienda antes de que se produzca la disolución del matrimonio. ¿Se puede considerar delito?

¿Es delito el abandono de hogar?

Abandonar el domicilio familiar, entendido como abandonar el espacio físico que lo ocupa, para residir en otra vivienda, no tendrá per se, la consideración de delito.

Que uno de los cónyuges decida irse puede ser bueno para evitar que se cree un clima de tensión que complique en exceso la relación conyugal; incluso, puede resultar beneficioso para un posterior proceso de separación o divorcio o, por qué no, para una posible reconciliación. Eso sí, quien decida marcharse de la, hasta ese momento, vivienda familiar deberá estar localizable y continuar cumpliendo con las obligaciones familiares que le correspondían previamente.

No obstante, que no tenga sanción penal no significa que no tenga consecuencias en el ámbito civil, pues una de las consecuencias que podría suponer marcharse voluntariamente del que hasta ese momento había sido la vivienda familiar, es que ésta pudiera perder tal consideración de familiar, y no aceptara el juzgado una posible petición de atribución de la vivienda de quien se fue:

 “[…] entiende esta Sala que la decisión de abandonar la vivienda, otrora familiar, no se ha acreditado que fuese impuesta, sino que fue por propia voluntad, perdiendo aquella tal carácter, expresión de lo cual es su propia conducta al no solicitarla en la orden de protección cuando pudo hacerlo, sin que ello le faculte, una vez que dejó de tener tal carácter, para pretender recuperarlo solicitando que se le atribuya en este procedimiento. Las necesidades de habitación y alojamiento del menor y la madre quedaron satisfechas cuando se traslado a una vivienda de alquiler, no constando que ello fue consecuencia de la conducta del padre, y si actualmente no puede cubrirlas la vía para obtener la satisfacción de las mismas es a través de la pensión alimenticia”. (SAP Ciudad Real de 6 de marzo de 2023).

Mención especial requiere el abandono del hogar familiar llevándose consigo a un hijo menor sin consentimiento del otro progenitor, ya que este comportamiento sí será considerado delictivo si no existiera causa que lo justifique, pudiendo ser castigado, como delito de sustracción de menores (art. 225 bis CC), con una pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad por un periodo de cuatro a diez años. Se sanciona, por tanto, la conducta del progenitor que pretende sacar al menor de su entorno familiar, ya sea para separarlo definitivamente del otro progenitor o para conseguir la guarda y custodia sin someterse a los cauces legales:

“[…] lo que se pretende mediante el tipo de protección del artículo 225 bis CP es desalentar comportamientos parentales en los que los menores sean víctimas de un proceso de «cosificación». El mantenimiento de la paz en las relaciones familiares en crisis se pone al servicio del interés superior del menor, lo que exige, necesariamente, el respeto a los cauces jurídicos para resolver los conflictos cuando ello no sea posible por el simple acuerdo entre las partes”. (STS 6 abril 2022)

El delito de abandono de familia

Igualmente será merecedor de reproche penal el hecho de abandonar el hogar familiar, cuando ello suponga que el cónyuge que se marcha desatienda las obligaciones que para con la familia le correspondan, incurriendo en tal caso en un delito de abandono de familia.

Así, se incurre en el delito de abandono de familia cuando se dejan de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados (art. 226.1 CP).

Para la comisión de este delito no se requiere actuación alguna por parte del sujeto obligado, sino que es suficiente con su simple inactividad respecto de los deberes de asistencia que deba cumplir. No obstante, el tipo genérico del abandono de familia del art. 226 CP ha venido siendo considerado por la jurisprudencia como una figura de lesión que se consuma cuando ha producido una real situación de inseguridad a los afectados (SAP Madrid, de 21 de febrero de 2022). La comisión de este delito conllevara una condena consistente en pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses. Además, podrá implicar la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar por un período de cuatro a diez años (art. 226.2 CP).

Delito de abandono de familia por impago de pensiones

El abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones se trata de un delito cuya tipificación pretende proteger a los miembros de la familia económicamente más débiles ante el incumplimiento intencional de los deberes asistenciales por quien se encuentra obligado a prestarlos.

Concretamente, el Código Penal establece en su art. 227.1 que el que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses. Añadiendo su apartado segundo que se aplicará la misma pena a quien, en los mismos términos, dejara de pagar cualquier otra prestación económica establecida de forma conjunta o única.

Es requisito necesario para su apreciación la voluntad de no cumplir los deberes asistenciales que se hayan recogido en una resolución judicial o en convenio libremente asumido, por lo que no bastará con demostrar los impagos sino que habrá que acreditar la actitud dolosa para no realizar los abonos. Este tipo delictivo requiere para su apreciación que se den estos elementos:

1. Debe existir una resolución judicial firme, en un proceso de separación, divorcio, nulidad, filiación o alimentos (o un convenio libremente asumido), que establezca la obligación de abonar una prestación económica a favor del cónyuge o de los hijos del matrimonio.
2. Una conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante dos meses consecutivos o cuatro alternos.
3. Que el obligado al pago tenga conocimiento de la resolución judicial que le impone dicha obligación.
4. La voluntad por parte del obligado de no querer cumplir con la prestación impuesta.

“El delito de impago de pensiones está tipificado en relación con una obligación judicialmente establecida y por muy reprochable que pueda resultar la desatención económica de quien puede conocer de las necesidades de sus hijos, debe acreditarse el conocimiento de la resolución judicial que establece la obligación alimenticia”. (SAP León, de 23 de febrero de 2023)

No se incurrirá en delito…

No se incurrirá en el delito de abandono de familia, si el cónyuge que se va de casa comunica dónde va a pasar a residir y sigue contribuyendo al sostenimiento de los hijos y de las cargas familiares. Si, al abandonar el hogar familiar, se llevara consigo a un hijo menor no incurrirá en un delito de sustracción de menores si ostenta la custodia exclusiva, para lo cual se precisará de la correspondiente resolución judicial.

Por su parte, el impago de pensiones no se entenderá como delito cuando se produzca por situaciones de incapacidad económica ajenas al obligado al pago, dado que la falta de cumplimiento no sucede porque no se quiera sino porque no se puede cumplir; si bien, deberá demostrar las causas que le han impedido afrontar los pagos, sin que la imposibilidad haya sido generada por él mismo:

“Resulta inaceptable que la acusada perciba rentas y se desentienda del pago de las cantidades establecidas judicialmente para atender las necesidades básicas de sus hijos y, sin embargo, cubra las suyas. Por su carácter alimenticio y de supervivencia aquellas deben ser atendidas con carácter preferente a cualquier otra. Es injustificable que, disponiendo de rentas, se atiendan otros gastos y no los alimenticios. Debido a su naturaleza y a las necesidades que cubren, el pago de la pensión debe hacerse de forma preferente en cuanto se cuenta con efectivo, con prioridad a cualquier otro gasto o compra. No es admisible que se aleguen gastos propios como justificación para el impago”. (SAP Baleares, de 5 de abril de 2023).

Y, en su caso, solicitar la modificación de la resolución que le impuso la prestación para adaptarla a las nuevas circunstancias, ante un cambio sustancial de las condiciones vigentes en el momento de su aprobación: “[…] probada la vigencia de la resolución judicial y el dato objetivo del impago por parte de la acusación, corresponde al acusado demostrar la concurrencia de las circunstancias que hayan hecho imposible el pago, derivándose de ello, cuando se dé, la ausencia del dolo necesario para la consumación del delito. Bien entendido que la disponibilidad de medios del acusado ha de suponerse por la sola vigencia de la resolución en la vía civil: cuando se emite en el sentido de establecer una cuantía de pensión, se han valorado las circunstancias personales y económicas, y si las mismas han variado, sabe el obligado al pago que puede intentar la actualización o alteración por modificación de las que se tuvieron en cuenta al establecerse la pensión de que se trate». (SAP Bizkaia de 23 de septiembre de 2022).

👉Abogados Bilbao: IURIS en Linkedin

Somos abogados Bilbao especialistas en divorcios, separaciones, custodias compartidas y disoluciones de bienes gananciales. Llevamos 15 años tramitando procedimientos de Derecho de Familia y estamos en el centro de Bilbao.

Consúltanos!!