En anteriores entradas de nuestro blog, en las que abordamos aspectos del Derecho de Familia, hemos hecho alusión a que tanto la norma aplicable en la Comunidad Autónoma del País Vasco, como la jurisprudencia preponderante emanada de la Sala Primera del Tribunal Supremo (y reproducida, sistemáticamente, por las diferentes Audiencias Provinciales) vienen concibiendo el modelo de guarda y custodia compartida en supuestos de separación o divorcio, como la mejor solución para los hijos comunes, puesto que tal sistema permite que éstos puedan seguir relacionándose de un modo igualitario con ambos progenitores, beneficiándose de lo que uno y otro pueden aportarles en el desarrollo de una coparentalidad responsable.

¿Se puede establecer la custodia compartida en todos los casos?

Pues bien, que esto sea así, no implica necesariamente que la custodia compartida resulte ser la panacea de todas las situaciones de ruptura, puesto que, ciertamente, éstas pueden darse en circunstancias muy diversas.

Y es que, dado que toda norma admite excepciones, la custodia compartida también encuentra dos obstáculos (uno de ellos, de carácter legal) que impiden su aplicación.

Imposibilidad de custodia compartida en los casos de violencia de género

En primer lugar, dispone con carácter prohibitivo, el artículo 92.7 del Código Civil que:

“No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.”.

Es decir, existe una limitación legal a la aplicación de la custodia compartida en aquellos casos en los que se den (o se estén investiguen al menos) las situaciones tipificadas, pues se entiende que una conflictiva entre los progenitores que ha alcanzado un nivel tan alto como para tramitar un procedimiento penal, dificulta el ejercicio de la coparentalidad que va implícita con la custodia compartida.

Corresponde a cada persona formar su juicio respecto a si la buena o mala relación entre los progenitores necesariamente afecta a la relación del progenitor investigado con sus hijos, o si, por el contrario, se trata de dos cuestiones inconexas y completamente diferentes.

Si bien esta situación comprende muchos supuestos de hecho y sería injusto generalizar, el único consejo que podemos ofrecer, dirigido tanto a un progenitor como al otro, es que una vez clara la decisión de ruptura, en los casos en los que ello resulte posible, se disuelva la convivencia, pues ello resulta una garantía tanto para una parte, como para la otra.

Imposibilidad de custodia compartida si perjudica el interés del menor

En segundo lugar, la custodia compartida no debería adoptarse en aquellos casos en los que el juez que haya de fijar las medidas paternofiliales, tras el examen individualizado de la dinámica familiar concreta, constate que el establecimiento de la custodia compartida no solo no redundaría en el interés del menor, sino que, además, lo perjudicaría.

No obstante lo anterior, hay que decir que nuestra Audiencia Provincial de Bizkaia únicamente lo considera contraproducente en situaciones prácticamente extremas.

Ejemplo de ello lo constituye su reciente Sentencia de 3 de diciembre de 2019, según la cual:

“De este material probatorio, atendiendo al superior interés de las menores según el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, apreciamos que es perjudicial para las menores el acordar una guarda y custodia compartida, atendiendo a los riesgos para la estabilidad psicológica de las menores el consumo de sustancias estupefacientes por la madre.

No se ha acreditado tras el dictamen positivo de consumo de drogas que la Sra. Irene esté sometida a tratamiento sanitario para lograr la abstinencia en el consumo de sustancias estupefacientes. Consideramos que el consumo de sustancias estupefacientes de forma habitual y en las sustancias apreciadas, además de la conducta oscurantista de la madre en cuanto al corte de cabello para no poderse realizarse las pruebas de consumo de drogas como su incomparecencia cuando es citada en cuestiones referentes a las menores, conlleva adoptar una guarda y custodia paterna a los efectos de evitar en lo posible los riesgos perjudiciales que pudieran causarse a las menores.”

? Abogados Bilbao: IURIS en Linkedin