Custodia Compartida como régimen preferente

En la actualidad, tras una ruptura con hijos, la jurisprudencia se decanta por aplicar el régimen de guarda y custodia compartida, estimando que debe ser el normal y deseable, incluso en situaciones de crisis, por favorecer el derecho que tienen los hijos a relacionarse y a mantener los lazos de unión y afecto con ambos progenitores.

Se considera que este tipo de guardia y custodia garantiza a los progenitores poder seguir ejerciendo los derechos y obligaciones propios de la responsabilidad parental, además de poder participar, en igualdad de condiciones, en el desarrollo y crecimiento de los hijos.

“[…] La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; se evita el sentimiento de pérdida; no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; y se estimula la cooperación de los padres en beneficio de los menores”. (STS de 29 de marzo de 2021)

Con su adopción, se pretende, así mismo, que la situación de los menores se asemeje, en lo posible, al modelo de convivencia que mantenían previo a la ruptura de convivencia de sus progenitores, siempre que resulte lo más beneficioso para su interés, dado que será éste, el interés superior de los menores, el criterio principal que deba imperar a la hora de decidir.

Sin embargo, el hecho de que el régimen de guarda y custodia compartida sea el deseable no implica, necesariamente, que sea el mejor para los menores, siendo preferible en ocasiones la custodia en exclusiva por uno solo de los progenitores.

“El interés del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño”. (STS de 25 de septiembre de 2015)

Y en tal sentido, consolidada jurisprudencia ha concretado que la adopción del sistema de guarda y custodia «debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven»; criterios que también recoge el art. 9.3 de la Ley del País Vasco 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores.

Causas de no asignación de una custodia a un progenitor

Así, son varias las causas que pueden suponer la pérdida de la guardia y custodia en favor del otro progenitor.

De entre ellas, son habituales las referentes a:

a) La posibilidad de conciliación familiar por motivos laborales, en aquellos casos en que los horarios de trabajo o los múltiples desplazamientos para su desarrollo, resulten incompatibles con las necesidades de los hijos, siempre que se carezca de ayuda externa (p. ej: abuelos).

b) La distancia entre los domicilios de los progenitores con el fin de fomentar la estabilidad y crecimiento personal de los hijos evitando su desarraigo (centro escolar, amistades, familia, actividades extraescolares…), o la ausencia de una vivienda digna para mantener en las debidas condiciones a los menores.

c) La dificultad para adoptar decisiones conjuntas respecto a la educación de los hijos o la mala relación de los progenitores, que afecte directa o indirectamente a éstos; así como la actitud, voluntad e implicación de cada uno de ellos para asumir sus deberes.

“[…] las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor, como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento” (SAP Bizkaia de 29 de marzo de 2021)

d) La desatención grave de las obligaciones parentales o su actitud contraria a garantizar la relación de los hijos e hijas con ambos progenitores y con el resto de sus parientes y allegados.

e) La existencia de conflictividad en la relación, anterior y posterior, entre progenitor e hijos; la opinión de éstos cuando cuenten con suficiente juicio; o la emisión de un informe psicosocial negativo que aconseje que se queden a cargo exclusivo del otro progenitor.

f) Otras circunstancias a tener en cuenta son el número de hijos y su edad, especialmente si está en edad lactante.

“[…] no puede obviarse, por su importancia, la opinión del menor, aun sabiendo que corresponde en definitiva al Tribunal ponderar y resolver el mejor régimen de guardia y custodia que corresponda, pues es relevante su opinión en orden a decidir sobre su vida futura por el grado de madurez alcanzado”. (SAP Cantabria de 27 de abril de 2021)

g) Por su parte el código civil establece en su art. 92.7 que «no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica».

 

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