En anteriores entradas de nuestro blog, hemos abordado todos los pormenores del sistema de guarda y custodia compartida, si bien quizás resulte oportuno destacar, expresamente, que la adopción de la custodia compartida no implica, necesariamente, un consenso entre ambos progenitores respecto a su aplicación.

Es evidente que si ambos se encuentran de acuerdo, y así lo manifiestan en el oportuno convenio regulador, salvo que el planteamiento realizado resulte claramente perjudicial para el menor en cuestió; no se presume que haya ningún problema en que, judicialmente, se homologue el citado acuerdo. No obstante, al margen del supuesto anterior, contemplamos con relativa frecuencia la situación en la que uno de los progenitores desea la implementación de la custodia compartida, y el otro se opone, quedando dicha decisión, en consecuencia, sometida al criterio del juez competente, en el marco de un procedimiento contencioso.

¿Cómo se tramita un procedimiento contencioso de Custodia Compartida?

Pues bien, desde el punto de vista procesal, no es excesivamente complejo, encontrándose las reglas de aplicación perfectamente definidas en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así las cosas, el progenitor que desea la aplicación del citado régimen debe interponer una demanda civil frente al otro, debiendo estar ambos, por obligación legal, representados por Procurador y defendidos por Letrado. En la citada demanda se solicitará el establecimiento del régimen de custodia compartida, así como el resto de medidas paternofiliales que resulten oportunas en el caso concreto, pudiendo solicitarse, a su vez, la apertura de fase de medidas provisionales, al objeto de que las partes tengan una regulación documentada durante los meses que suele durar el procedimiento principal.

De dicha demanda se da traslado al otro progenitor, así como también al Ministerio Fiscal (que siempre deberá ser parte cuando existan menores de edad), quienes tendrán un plazo concreto para emitir contestación escrita, alegando en la misma, lo que a su derecho convenga.

Finalmente, se celebra una vista en presencia del juez de familia, a fin de practicar los medios de prueba que resulten oportunos, y dicho juez, tras la correspondiente deliberación, emitirá Sentencia en uno u otro sentido.

El Informe del Equipo Psicosocial Judicial

En este tipo de procedimientos, una prueba que se practica en la inmensa mayoría de los casos es el dictamen del equipo psicosocial. Ello implica que un profesional del ámbito de la Psicología, adscrito al Juzgado, tras las correspondientes entrevistas con las partes y exploración del menor, emitirá un informe, pronunciándose acerca de las medidas más idóneas, según su criterio. Igualmente, es muy habitual que alguna, o todas las partes soliciten que el profesional que ha redactado dicho informe acuda presencialmente al acto de la vista, a fin de responder a las preguntas que deseen formularles los Letrados y formular aclaraciones respecto al objeto de su pericia.

Ahora bien, resulta oportuno señalar que dicho informe no es completamente vinculante, sino que, muy al contrario, únicamente se trata de una prueba más que el juez tendrá que valorar, junto con el resto de pruebas periféricas que existan. A este respecto, nos parece muy ilustrativa la Sentencia de nuestra Audiencia Provincial de Bizkaia, de 19 de septiembre de 2017, la cual termina reconociendo a un padre la guarda y custodia compartida de su hijo, pese a que el equipo psicosocial no apoyase dicha medida. Consideramos oportuno, reproducir su literalidad a este respecto:

«22.- Los riesgos que justifican la denegación del régimen de custodia compartida, según el informe psicosocial (folios 307 y 308 de los autos), son que se afectaría la estabilidad del menor, que en la actualidad presenta una adecuada evolución personal, social, académica y familiar. La autora del informe lo ratifica en juicio, considerando que no es aconsejable un régimen como el pretendido, porque hay riesgo de que la actual situación, positiva, se vea afectada.

23.- Toda prueba pericial tiene que valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, como dispone el art. 348 LEC. El informe citado no considera favorable el régimen propuesto, poniendo en valor es el positivo status quo, de lo que deduce que los cambios podrían suponer un riesgo. La objeción del informe a que en este caso se adopte un régimen de custodia compartida es, en definitiva, que ahora las cosas «están bien».

24.- El riesgo de que el cambio suponga un perjuicio no tiene entidad suficiente para no optar por el régimen que la ley considera más beneficioso, como ha dicho el FJ 4ª la STS 18 noviembre 2014, rec. 412/2014 al explicar que » el hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en el convenio notarial no es especialmente significativo para impedirlo «. No se ha puesto de manifiesto ningún dato objetivo de que si hay cambio en el régimen vaya a perjudicarse al menor. En el informe no hay valoración negativa del rol paterno, ni se expresa alguna circunstancia que haga temer que el hijo común pueda verse perjudicado por el cambio.

25.- Examinando detenidamente el dictamen psicosocial, o atendida la declaración de su autora en juicio, no se aprecian razones para entender que vaya a ser contraproducente el régimen que la ley prefiere. Los riesgos que se constatan también pueden presentarse con el actual sistema de custodia monoparental, como en toda evolución vital«

El reconocimiento judicial de los menores de edad

Junto con la prueba del equipo psicosocial, también suele ser frecuente que el juez que haya de dictar Sentencia tenga una pequeña entrevista con el menor en cuestión, cuando éste presenta ya suficiente madurez para expresar su opinión (legalmente, ello se entiende, a partir de los doce años de edad).

Esta entrevista suele hacerse el mismo día de la vista, antes de celebrar la misma, o en ocasiones, el día anterior. En la misma, no obstante, solo están presentes el juez y el Ministerio Fiscal. No se permite la asistencia de los Letrados, por lo que éstos, el único conocimiento que tienen de lo allí hablado, es lo que el juez les relata en la propia vista.

La Custodia Compartida es el régimen preferente y más idóneo, en principio, para el interés de un menor

Una vez explicado el procedimiento, y tal y como hemos aludido en múltiples artículos de nuestro blog, solo nos queda añadir que el régimen de guarda y custodia compartida es el régimen preferente desde la perspectiva legal y jurisprudencial, por lo que solo se podrá inaplicar cuando existan poderosas razones que lo desaconsejen. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia que hemos citado anteriormente vuelve a recogerlo:

«18.- Para resolver la cuestión hay que partir de que, superada la indefinición inicial, el régimen de custodia compartida es el preferido por los arts. 92.5 y 8 CCv, y por el art. 9.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, del Parlamento Vasco, de Relaciones Familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores. Hay una clara vocación legislativa de que, siempre que sea posible, se adopte este régimen, porque la norma entiende que es el más beneficioso para los menores, salvo que concurran circunstancias que lo desaconsejen.

19.- La jurisprudencia desde la citada STS 29 abril 2013, rec. 2525/2011 (EDJ 2013/58481) (que luego reiteran las STS 15 octubre 2014, rec. 2260/2013 (EDJ 2014/179969), 16 febrero 2015, rec. 2827/2013, 22 diciembre 2016, rec. 1838/2015, 17 febrero 2017, rec.2930/2015, o 13 julio 2017, rec. 3268/2016, entre otras) considera que la decisión al respecto » debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea «.

20.- Atendido esos criterios, tendrían que existir poderosas razones para que el régimen preferido legal y jurisprudencialmente no operara. […]«.

Lo anterior conlleva a que el juez deberá adoptar la custodia compartida en todos los casos, salvo que se pruebe que la misma redunda en un claro perjuicio para el menor; casos que, en la práctica, se reducen a aquéllos en los que la solicitud resulta manifiestamente temeraria, en atención a que el progenitor que la solicita realmente no dispone de los medios materiales o personales para ejercer una crianza responsable.

Es por ello que al progenitor solicitante se le requiere que pruebe que dispone de un plan de coparentalidad serio que le permita ocuparse debidamente del menor (que sus horarios laborales no resulten un problema, que disponga de red familiar de apoyo, o de ayuda de terceras personas para ocuparse de situaciones imprevistas, que cuente con una solución habitacional apropiada, que tenga medios económicos suficientes, etc.).

Cuestión distinta a reflexionar es que al otro progenitor no se le exija probar ninguno de estos requisitos y que se presuma que por el hecho de ejercer una custodia de facto, cumple todos ellos; si bien, debe entenderse que esa exigencia va en consonancia con la posición procesal, puesto que, como en todo procedimiento judicial, es el solicitante sobre quien recae la carga de la prueba en relación a las pretensiones que articula.

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