Por medio del testamento, el testador decide el futuro de sus bienes una vez haya fallecido y, durante ese proceso mental, puede surgirle la duda acerca de si, sin estar divorciados, puede quitar al cónyuge del testamento e impedir que le herede. 

Legítima del cónyuge viudo

La libertad para testar no es del todo completa pues existen limitaciones legales a este derecho, destacando de entre ellas la legítima. Y, dentro del grupo de legitimarios con derecho a suceder al fallecido se encuentra el cónyuge.

De manera que, aunque se le dejara fuera del testamento, conservaría su derecho a la legítima (denominada legítima vidual), al tener la consideración de heredero forzoso (art. 807.3º CC). “[…] aun cuando su posición jurídica no sea absolutamente idéntica a la del genuino sucesor universal, el viudo/a es legitimario, siendo la ley la que le atribuye directamente la legítima (sucesor ex lege). Y en todo caso, de lo que no cabe duda es de su derecho a promover el juicio de división de la herencia”. (SAP Bizkaia, de 29 de mayo de 2021).

No obstante, para que el cónyuge tenga derecho a la legítima vidual es requisito indispensable que convivan en el momento del fallecimiento, ya que la separación de hecho o legal excluye la legítima al desaparecer la base del matrimonio.

Por convivir no debe entenderse simplemente convivir bajo el mismo techo, sino que ha de existir una relación propiamente conyugal. “[…] la propia resolución penal acuerda la prohibición de aproximarse el condenado a su esposa a menos de 100 metros durante 16 meses. Por consiguiente no estamos ante una separación de hecho como ha entendido la jurisprudencia, que debe ser prolongada, efectiva y acreditada, expresiva de una inequívoca voluntad de romper la convivencia conyugal, es mas una interrupción de la convivencia con motivo de una sanción penal, por lo que entendemos que no concurre el requisito de la separación de hecho que privaría a la viuda de la condición de heredera forzosa”. (SAP Almería de 4 de octubre de 2022).

Así, el Código Civil establece que el cónyuge que no estuviera separado legalmente o de hecho al morir su consorte tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora si concurre a la herencia con descendientes (art. 834 CC); al usufructo de la mitad de la herencia si concurre sólo con ascendientes (art. 837 CC); y, al usufructo de dos tercios de la herencia, en ausencia de descendientes y ascendientes del fallecido (art. 838 CC).

El pago del usufructo podrá consistir en la asignación de una renta vitalicia, los productos de determinados bienes o de una cantidad en efectivo. Mientras no se efectúe el pago al cónyuge, se mantendrán afectos al pago todos los bienes de la herencia (art. 839 CC).

Por otra parte, el hecho de no citar en el testamento al cónyuge de manera intencionada, no lo convierte automáticamente en nulo, sino que simplemente no impedirá que éste obtenga su legítima. “Es de precisar que la desheredación injusta no determina la nulidad del testamento, sino que anula la institución de heredero en cuanto perjudique la legitima del desheredado y además el testamento resulta válido y eficaz mientras no se declare su nulidad”. (SAP Valencia, de 16 de septiembre de 2020).

La posterior reconciliación tras la separación de hecho o divorcio supondrá la recuperación del derecho a la legítima del usufructo vidual; circunstancia ésta que deberá ser probada: “[…] En orden a la reconciliación que se invoca, la Sala en modo alguno considera acaecida ésta por el mero hecho de haber convivido juntos hasta fallecer, no ya solo porque tal convivencia no impide el concurso de incumplimientos, sino cuando además la misma, con posterioridad al testamento, no puede significar reconciliación alguna cuando tal convivencia ya se venía produciendo desde la celebración del matrimonio y en su curso acontecieron los ya tan reiterados incumplimientos de los deberes conyugales”. (SAP Madrid, de 10 de febrero de 2022)

En qué casos se puede desheredar al cónyuge del testamento

Dada la previsión legal y no siendo posible, por tanto, evitar que herede el cónyuge, al menos en lo que respecta al usufructo correspondiente a su legítima, la única posibilidad de desheredarle completamente es que haya incurrido en alguna de las causas de desheredación establecidas. La desheredación sólo podrá hacerse mediante testamento con indicación de la o las causas que la fundamenten. Si no se señalara la causa o, en el caso de ser contradicha, no pudiera probarse, la disposición se entendería nula y el desheredado recuperaría su derecho. La prueba de veracidad de la causa de desheredación corresponderá a los herederos del cónyuge difunto. En concreto, se podrá desheredar al cónyuge (art. 855 CC):

1. Haber incumplido grave o reiteradamente los deberes conyugales.
2. Por haber sido privado de la patria potestad de los hijos.
3. Haber negado alimentos a los hijos o al otro cónyuge.
4. Haber atentado contra la vida del cónyuge testador.

También serán causas de desheredación:

1. Haber sido condenado por delitos contra la libertad, la integridad moral y la libertad e indemnidad sexual, si el ofendido es el causante, su cónyuge, la persona a la que esté unida por análoga relación de afectividad o alguno de sus descendientes o ascendientes.
2. Haber acusado al causante de delito grave mediante denuncia falsa.
3. Obligar al testador a hacer testamento o a cambiarlo mediante amenaza, fraude o violencia.
4. Impedir al causante a hacer testamento o a revocar el que ya estuviese hecho, o por suplantar, alterar u ocultar uno posterior.

La legítima del cónyuge viudo en el Derecho Civil Vasco

En las regiones con derecho civil propio habrá que tener en cuanta las previsiones particulares en esta materia. En el caso del Derecho civil vasco el cónyuge viudo o miembro superviviente de la pareja de hecho tendrán la consideración de legitimarios por su cuota usufructuaria (art. 47 Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco).

En este sentido tendrán derecho al usufructo de la mitad de todos los bienes del causante, si concurriera a la herencia con descendientes; y, al usufructo de dos tercios tercios de todos los bienes, en el resto de casos (art. 52 Ley 5/2015). El usufructo vidual podrá satisfacerse por parte de los herederos mediante la asignación de una renta vitalicia, los productos de determinados bienes, o una cantidad en efectivo, de común acuerdo con el cónyuge viudo o superviviente de la pareja de hecho, o por resolución judicial de no lograrse dicho acuerdo (art. 53 Ley 5/2015).

Además, dispondrá de un derecho de habitación en la vivienda conyugal, mientras se mantenga en estado de viudedad, no haga vida marital ni tenga un hijo no matrimonial o no constituya una nueva pareja de hecho (art. 54 Ley 5/2015). Por contra carecerá de derechos legitimarios y de habitación, si se encontraran separados por sentencia firme o por mutuo acuerdo que conste de manera fehaciente, o bien, por hacer vida marital el cónyuge viudo o por mantener una relación afectivo-sexual el miembro superviviente de la pareja de hecho, con otra persona  (art. 55 Ley 5/2015).

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