Cuando se tramita la disolución del matrimonio, debe hacerse frente a una serie de aspectos implícitos a la vida marital que se ven afectados por el divorcio: patria potestad, custodia de los hijos, disolución del régimen económico matrimonial, pensión de alimentos, pensión compensatoria, quién habitará la residencia familiar… Es precisamente la vivienda familiar la que genera muchas dudas en aquellos casos en que se encuentra gravada con una hipoteca. ¿Quién debe hacer frente al pago de las mensualidades? ¿Se puede negociar que sea uno solo de los ex – cónyuges el que afronte todos los pagos?

La hipoteca

La compra de una vivienda es un gasto elevado para el que no todas las personas disponen de liquidez suficiente, de ahí que se acuda, normalmente, a un banco para sondear la posibilidad de que éste acceda a conceder un préstamo. Si, tras valorar el riesgo de la operación, accediera a prestar el dinero, querrá asegurarse de que se le va a devolver, junto con los intereses que se pacten, y exigirá una garantía para poder cobrarse en caso de impago. Esta garantía (hipoteca) suele ser el inmueble a cuya compra va destinado el dinero prestado y, en ocasiones, además se exigirá el concurso de avalistas. Pues bien, es habitual que la firma tanto de la compraventa como de la hipoteca se realice en la Notaría en el mismo momento, pero debe quedar claro que son dos actos diferentes, por un lado la compraventa y por otro la firma del préstamo hipotecario. En el documento de compraventa figurarán los vendedores y los compradores; mientras que, en el documento de hipoteca figurarán los prestatarios como obligados al pago, el banco como prestamista y, de haber sido requeridos, también figurarán los avalistas. Formalizadas ambas operaciones se es propietario de la vivienda (compraventa) pero se es deudor de un préstamo económico que tiene a ésta como garantía frente a impagos (hipoteca).

Quién debe pagar las mensualidades

Los obligados al pago de las mensualidades serán aquellos que figuren en el préstamo hipotecario como prestatarios y, subsidiariamente, los avalistas. Si figuran ambos cónyuges como prestatarios, los obligados al pago del principal y los intereses serán los dos, independientemente de si está vigente el matrimonio, si se encuentran ya divorciados o si están en trámites. El banco es un tercero ajeno al vínculo matrimonial y reclamará el pago a las personas firmantes de la escritura, prestatarios y avalistas si los hubiere y, de no producirse el pago, procederá a ejecutar la hipoteca. Es decir, a pesar de que se haya producido el divorcio, el banco podrá reclamar el pago a cualquiera de los dos ex – cónyuges o a sus avalistas.

¿Se puede negociar que sea uno solo de los excónyuges el que afronte todos los pagos?

Es posible que los excónyuges pacten en el convenio regulador que sea uno ellos el que se haga cargo del pago de la hipoteca. Este pacto, aun con el visto bueno judicial, no puede imponerse a un tercero, como lo es el banco, pues no forma parte de él, y porque podría suponerle un posible perjuicio en caso de impago, al pasar de dos obligados al pago a uno sólo. Por tanto, el banco podrá reclamar a cualquiera de las partes los impagos, si bien la parte no obligada por el convenio podrá reclamar a la otra parte las cantidades que abone en concepto de hipoteca, intereses y recargos, en virtud del acuerdo entre estas.

Lo mismo ocurrirá en el caso de que se opte por la extinción del condominio (o disolución de gananciales) y se adjudique la propiedad de la vivienda a uno de los cónyuges (a cambio de una compensación económica para el otro) o a un tercero. El cambio de titularidad de la vivienda no exonerará del pago al cónyuge que deja de ser propietario pues, al igual que antes, el contrato de préstamo hipotecario continuará vigente y el banco podrá exigir el pago a ambos cónyuges, manteniendo la garantía sobre la vivienda aunque se haya enajenado, ya que de conformidad con la ley Hipotecaria «La hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre los que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida» (art. 104), y no alterará la responsabilidad ilimitada del deudor (art. 105) quien responderá con todos sus bienes presentes y futuros (art. 1911 CC).

“La preocupación de la parte apelada sobre la eventual acción del banco por ser deudor solidario del préstamo pendiente de pago es perfectamente comprensible, y aunque no lo exprese, las consecuencias de mantener un crédito pendiente que siempre influirán en la obtención de nueva financiación. Esta materia está pendiente de solución legislativa, pues podría imponerse la desaparición del prestatario que por divorcio deja de ser propietario de la vivienda cuando la garantía hipotecaria es más que suficiente para responder del préstamo garantizado. Pero en tanto no mude la ley, la objeción que se plantea no puede considerarse suficientemente justificada”. (SAP Bizkaia, de 17 de mayo de 2019)

Para evitar esta situación se deberá negociar con el banco una novación de la hipoteca, solicitando que se exonere a uno de los cónyuges, liberándole de la obligación, y que la asuma por completo el otro cónyuge. El banco analizará nuevamente los riesgos de la operación y decidirá si acepta o no el cambio, en función de si estima que su derecho de cobro está asegurado con la nueva situación. Si fuera favorable a la modificación ya no podrá reclamar el impago al cónyuge exonerado pues ha dejado de figurar en la nueva escritura como obligado. En caso contrario la sujeción al contrato firmado continuará.

¿Y los avalistas?

Los avalistas asumirán el pago de las cuotas, intereses, recargos u otras obligaciones económicas que los deudores principales no hayan satisfecho, con los límites que se fijaron en el acuerdo (si se hubiesen fijado), igualmente con todos sus bienes presentes y futuros (art. 1911 CC). Su concurso es subsidiario, supeditado al incumplimiento de los prestatarios y cuentan como protección frente a reclamaciones indebidas con el beneficio de excusión (art. 1830 CC), que es el derecho a oponerse a la reclamación del acreedor mientras el deudor principal cuente con bienes para cumplir con el pago; y con el beneficio de división (art. 1837 CC) que es el derecho a que se le reclame exclusivamente la parte proporcional en caso de que haya varios avalistas, salvo que se haya pactado la solidaridad entre ellos. Si se viera obligado a abonar la deuda posteriormente podrá repetir contra el deudor principal o, en su caso, contra el resto de avalistas.

Una incómoda situación que puede llegar a darse, es la de que los avalistas sean los padres de uno de lo excónyuges y deban mantenerse como avalistas del otro. Por ello, para liberar a un avalista, una vez más, habrá que negociar con el banco, bien ofreciendo nuevos avalistas o bien garantizando el pago de otra manera.

En resumen

La compraventa de la vivienda es un acto entre compradores y vendedores en el que no participa el banco. La constitución de una hipoteca sobre ésta es una garantía que el banco tiene para asegurarse el pago por el dinero que presta e incumbe a las partes firmantes, prestatarios, prestamista y avalistas; por lo que, para cualquier modificación, el banco deberá prestar su consentimiento, no afectándole los acuerdos a los que hayan podido llegar los cónyuges de manera particular.

📌📌 Más información sobre esta materia en nuestro último artículo para DEIA:

https://www.deia.eus/economia/economia-domestica/2021/11/09/queda-casa-despues-divorcio/1165687.html

 

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