Ha tenido lugar en el ICASB (Ilustre Colegio de Abogados del Señorío de Bizkaia) una jornada muy interesante cuyo título ha sido “La maternidad subrogada: su prespectiva jurídica”.

Los ponentes no pudieron estar mejor elegidos. Fueron dos visiones, no necesariamente contrarias, de la actual realidad de este tema.

La primera, María Luisa Segoviano Astaburuaga, Magistrada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo presentó y desarrolló el tema con el siguiente título: La “Maternidad Subrogada”: la realidad jurídica actual y su jurisprudencia; los aspectos sociales y civiles, en especial la prestación de maternidad.

De otra, Cristóbal Molina Navarrete, Catedrático de Derecho del Trabajo y Seguridad Social de la Universidad de Jaén, puso el acento, como era de suponer, en defensa de la ley y así tituló su ponencia: “La invención jurisprudencial de los permisos y prestaciones de “Maternidad Subrogada”: Puede la Norma Social ignorar la Civil?.

¿Se puede tener derecho a la prestación por maternidad?

Maria Luisa Segoviano explicó de manera sucinta los criterios establecidos en las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre y 16 de noviembre de 2016 que tras analizar sus propias sentencias y de los pronunciamientos del TJUE (Tribunal de Justicia de la Unión Europea) y TEDH (Tribunal Europeo de Derechos Humanos), así como de la normativa nacional e internacional aplicable al caso, concluyeron que la petición de los padres comitentes en los supuestos enjuiciados debía ser atendida, de tal manera que pueda tenerse acceso a las correspondientes prestaciones de maternidad.

Los motivos que, básicamente, fundamentan dichas las resoluciones son:

– La nulidad de pleno derecho del contrato de gestación por sustitución no puede suponer que al menor nacido se le prive de derechos.

– El superior interés del menor, principio básico de aplicación en la solución de cualquier decisión que les afecte, así como la potenciación de los vínculos familiares.

– La protección integral de la familia y de los hijos, y de no discriminación.

– La aplicación analógica de los supuestos de adopción o acogimiento, respecto del acceso a las prestaciones por maternidad.

Puso de manifiesto que, mientras que el legislador no legisle en el sentido de adecuar, lo más rápido posible, situaciones que la sociedad actual (con su innegable complejidad) manifiesta, les «toca» a los Tribunales resolverlas, siempre sobre la base de unas directrices pronunciadas por los más altos organismos jurídicos.

La intervención de Cristóbal Molina vino a poner el contrapunto. Este ponente, que ha escrito varios artículos muy interesantes sobre las diversas situaciones y sentencias que se han dado en toda la Unión Europea sobre esta materia, planteó los siguientes «debates»:

– Aproximación “ético-social”: ¿Es “justo” y “razonable” prohibir en territorio nacional una práctica y facilitarla en el extranjero?

– La contradicción creada por las decisiones de legalización de facto: ¿La mano izquierda (norma social) puede ignorar a su mano derecha (norma civil)?

– De la necesidad a la urgencia de una solución legal: ¿Pero cuál?.

¿Laguna de protección? ¿Problema ético?

Expuso, además, que existe, claramente, una laguna de protección y un problema técnico: se trata de una práctica prohibida, pero la solución tiene que venir dada desde la parte política y social.

Por otro lado, planteó, que concurre de manera clara una discriminación inversa: si tienes dinero no hay problema. La gran pregunta es: ¿Cuál es la realidad?, ¿Qué queremos conseguir?

Por último, puso el acento en que existe una falta de consenso estatal, internacional y comparado: se tendría que regular o prohibir de forma efectiva, no como ahora, que es ineficaz y discriminatoria.

La situación legal de la maternidad subrogada en un plano internacional

– Existen Estados que admiten esta práctica, bien sea a título gratuito o con contraprestación económica (como son los supuestos de varios Estados de Estados Unidos, Georgia, India Rusia o Ucrania).

– Hay países que admiten la maternidad mediante gestación por sustitución, pero solo cuando se lleva a cabo de forma altruista y con ciertos condicionantes (Brasil, Canadá, Dinamarca, Ecuador, Holanda, Grecia, Israel o Reino Unido).

– Por último, concurre otro grupo -en el que se encuentra España- que prohíbe el contrato de gestación por sustitución, lo sea a título gratuito u oneroso (entre los que se encuentran también Alemania, Austria, Francia, Hungría e Italia).

En conclusión…

Es curioso y cierto que la mayor conciencia social de nuestro tiempo sobre el problema apunta en direcciones opuestas, si no prohibitivas en sentido estricto, sí significativamente restrictivas.

La decisión reguladora debiera ser igualitaria: o nadie puede, aunque tenga los recursos necesarios para eludir la prohibición de la maternidad subrogada acudiendo al mercado internacional, caro, pero eficaz; o todos podemos, sin necesidad de salir de las fronteras estatales.
Iuris Bilbao Abogados

Sin duda, se trata de un tema complicado y de plena actualidad. Nos ha parecido interesante compartir con vosotros una cuestión que, poco a poco, se está consultando cada vez más en nuestro Despacho de Bilbao y que, sin lugar a dudas, requiere de una actualización legislativa urgente.

Si necesitáis más información, los abogados de nuestro Despacho de Bilbao pueden estudiar vuestro caso y orientaros. Estamos en el centro de Bilbao, a 200 metros de los Museos Bellas Artes y Guggenheim Bilbao.