Analizamos en este artículo, sintetizando nuestra experiencia en la tramitación de procesos judiciales de separación y divorcio, durante este año 2024; qué tienen en cuenta los Jueces de Familia a la hora de decidir o no la concesión de una custodia compartida.

Interés superior del menor

El principal y primordial criterio que debe valorar el juez para establecer un régimen de guarda y custodia es el interés superior del menor; criterio al «que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos» (art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño).

“[…] este Tribunal ha insistido en la necesidad de que todos los poderes públicos cumplan el mandato dirigido a ellos en el art. 39 CE y atiendan de un modo preferente la situación del menor de edad, observando y haciendo observar el estatuto del menor como norma de orden público. Deben procurarlo, incluso si ello significa atemperar la rigidez de algunas normas procesales o sacrificar los legítimos intereses y perspectivas de terceros”. (STC de 14 de diciembre de 2020)

 Por eso, para determinar cuál es ese interés superior de los menores, el juez deberá valorar qué es lo que resulta más beneficioso para ellos, atendiendo a las circunstancias particulares de cada caso, al no haber dos casos iguales; lo que implica, que no pueda establecerse de un modo genérico y en abstracto, qué debe entenderse por más beneficioso.

“La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha definido el interés del menor como la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status si no similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento”. (SAP Gipuzkoa, de 13 de septiembre de 2024)

Preferencia por la custodia compartida

En atención, precisamente, a este interés superior del menor, tanto la jurisprudencia como la ley han entendido que el régimen de guarda y custodia que resulta más beneficioso para el menor, es el de la guarda y custodia compartida.

Consideran que con este sistema:

1. Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
2. Se evita el sentimiento de pérdida.
3. No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
4. Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia

“En efecto, hemos señalado que, abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja”. (STS de 18 de octubre de 2024)

Sin embargo, que el sistema preferido sea el de la guarda y custodia compartida, no significa que deba aplicarse de manera automática. Como se ha visto, deberán analizarse las circunstancias concretas de cada caso, especialmente aquellas negativas para el menor que no hagan aconsejable adoptar dicho régimen de guarda y custodia y que, de hacerlo, podría resultar contraproducente para su estabilidad emocional y para el desarrollo de su personalidad.

“[…] lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda”. (STS de 29 de abril de 2013)

Criterios para establecer la custodia compartida

Así, los criterios particulares de cada caso que el tribunal tendrá que ponderar para determinar el establecimiento de una guarda y custodia compartida serán (doctrina jurisprudencial fijada por la STS 29 de abril de 2013):

1. la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales
2. los deseos manifestados por los menores competentes
3. el número de hijos
4. el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos
5. el respeto mutuo en sus relaciones personales
6. el resultado de los informes exigidos legalmente
7. cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven

Por su parte, el art. 9.3 de la Ley País Vasco 7/2015, de 30 de junio recoge estos criterios, los complementa en algunos casos y añade otros:

1. La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los y las menores y sus actitudes personales, y la vinculación afectiva de los y las menores o incapacitados con cada uno de sus progenitores.
2. El número de hijos e hijas.
3. La edad de los hijos e hijas.
4. La opinión expresada por los hijos e hijas, siempre que tengan suficiente juicio y en todo caso si son mayores de 12 años.
5. El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos e hijas y entre ellos, y el respeto mutuo en sus relaciones personales, así como su actitud para garantizar la relación de los hijos e hijas con ambos progenitores y con el resto de sus parientes y allegados.
6. El resultado de los informes del servicio de mediación familiar, médicos, sociales o psicológicos de especialistas debidamente cualificados e independientes, relativos a la idoneidad del modo del ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los y las menores, y, en su caso, sobre la estancia, relación y comunicación de estos con el progenitor no conviviente u otras personas.
7. El arraigo social, escolar y familiar de los hijos e hijas.
8. Las posibilidades de conciliación de la vida laboral y familiar de cada progenitor, así como la actitud, voluntad e implicación de cada uno de ellos para asumir sus deberes.
9. La ubicación de sus residencias habituales, así como los apoyos con los que cuenten.
10. Cualquier otra circunstancia concurrente en los progenitores o en los hijos e hijas que resulte relevante para el régimen de convivencia.

Por otra parte, aun cuando se cumplan los criterios señalados para establecer una custodia compartida, el juez deberá observar tanto el art. 92.7 CC como el art. 11.3 Ley 7/2015 que establecen que no procederá atribuir la guarda y custodia compartida (ni individual conforme a la ley vasca), cuando el progenitor haya sido condenado por un delito de violencia doméstica o de género por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro miembro de la pareja o de los hijos e hijas que convivan con ambos.

“[…]  aun asumiendo el escenario sostenido por el recurrente, en el que no expone la existencia de una situación preponderante de él frente a su cónyuge, sobre el mayor beneficio del menor, sino que pretende exhibir un escenario idéntico que avala la guarda y custodia, tampoco procederá la atribución de un sistema compartido, en la medida de que existe un hecho diferencial entre ambos, la imputación al recurrente de delitos propios de la violencia sobre la mujer, que han conducido al dictado de medidas cautelares para la protección de la demandante”. (SAP Gipuzkoa, de 24 de junio de 2024).

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