Ante una separación, divorcio o ruptura, son varias las decisiones que deben tomarse:

¿Quién se queda con los niños? ¿Y, con la vivienda? ¿Cómo se sigue pagando la hipoteca?

1. Tipo de custodia para los hijos: diferencias entre custodia compartida y custodia monoparental.

Deberá decidirse entre custodia compartida o custodia monoparental, siempre teniendo en cuenta qué es lo mejor para el menor.

Con la guarda y custodia compartida el menor convivirá de manera alterna con uno u otro progenitor; pudiendo señalarse un régimen de visitas para que el menor pueda estar con aquel que, por turno, no lo tenga bajo su cuidado. Este sistema pretende aproximar el nuevo régimen al modelo de convivencia previo a la ruptura matrimonial; entendiendo la jurisprudencia que la custodia compartida es el mejor tipo de custodia, la normal y deseable, «porque permite que sea efectivo el derecho que tienen los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea; ya que fomenta la integración del menor con ambos padres, evita desequilibrios en los tiempos de presencia, no cuestiona la idoneidad de los progenitores y estimula la cooperación de éstos en beneficio del menor» (STS de 28 de marzo de 2022).

La custodia compartida no implica un reparto igualitario de los tiempos de estancia del menor con cada progenitor, sino un reparto lo más equitativo posible; ni excluirá el establecimiento de una pensión de alimentos si la economía de ambos cónyuges fuera muy dispar.

No obstante, que la custodia compartida sea la preferible no significa que pueda acordarse de manera automática, dado que habrá que analizar en cada caso concreto si es o no lo más favorable para el superior interés del menor. De modo que no en todos los casos la custodia compartida será lo mejor para el él, resultando más beneficioso una custodia monoparental.

Con la custodia monoparental, en cambio, el menor convivirá de manera estable con uno solo de los progenitores. El otro progenitor dispondrá de un derecho de visitas y comunicación, en los términos que se acuerden; teniendo la obligación de contribuir a su mantenimiento con una pensión de alimentos, en la cuantía que se fije.

“[…] el derecho de visitas no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial. Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.”. (SAP Madrid, de 19 de mayo de 2023).

Las causas para la custodia en exclusiva pueden ser muy variadas: distancia entre domicilios de los progenitores, trabajos que apenas dejan tiempo o imposibilitan el cuidado del hijo, desinterés por el cuidado del menor, condena por violencia de género (art.92.7 CC)…

“no procede atribuir la guarda y custodia de los hijos e hijas, ni individual ni compartida, ni un régimen de estancia, relación y comunicación respecto de ellos y ellas, al progenitor que haya sido condenado penalmente por sentencia firme por un delito de violencia doméstica o de género por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro miembro de la pareja o de los hijos e hijas que convivan con ambos hasta la extinción de la responsabilidad penal”. (art. 11.3 Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores del País Vasco)

Además, es habitual asignar la custodia en exclusiva a la madre cuando el menor se encuentra en edad de ser amamantado, para pasar progresivamente a una custodia compartida, si no hay causa que lo impida.

2. Liquidación de la vivienda familiar: hasta que se liquide la vivienda, hay que seguir pagando la hipoteca.

A la hora de distribuir los bienes, debe decidirse qué hacer con la vivienda que ha sido el domicilio familiar hasta ese momento. En estos casos, las opciones pasan por que uno de los cónyuges se la adjudique por completo; que se venda a un tercero y se reparta el dinero obtenido según se acuerde, descontando el préstamo hipotecario pendiente; o bien que se mantengan en copropiedad.

Cuando la vivienda está hipotecada, existe un tercero interesado que es el banco, quien tiene una garantía de cobro sobre la propia vivienda en caso de impago. Por ello, cuando se pretende liquidar una vivienda hipotecada, es necesario tratar con el banco para ver si acepta que sea el cónyuge que se adjudica la vivienda quien asuma al pago del préstamo en solitario, liberando de esa obligación al otro cónyuge. Para que esto se dé, deberá demostrarle al banco que puede hacer frente al resto de cuotas de la hipoteca con ingresos o patrimonio suficientes, o que cuenta con avalistas. De no ser así el banco no asumirá el riesgo de quedarse sin la garantía de retener a un deudor, normalmente solidario, al que pueda reclamar la deuda ante un impago y seguirán ambos cónyuges vinculados por el préstamo y la hipoteca, debiendo hacer frente a las cuotas en común, de acuerdo a lo establecido en la escritura del préstamo hipotecario.

Si la vivienda fuera privativa de uno de los cónyuges, las cantidades que se hayan abonado con dinero ganancial para su adquisición, deberán ser restituidas a la sociedad de gananciales para su posterior reparto en la liquidación.

3. Atribución del uso de la vivienda familiar: compensación por uso exclusivo y pago de gastos vinculados al inmueble. 

A falta de vivienda diferente, el uso de la vivienda que ha constituido la residencia familiar será atribuida a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge a cuyo cargo queden, hasta su mayoría de edad (art. 96 CC).

No obstante, el juez podrá asignar el uso de la vivienda familiar al cónyuge que, aunque no tuviera atribuida la guarda y custodia de los hijos menores o esta fuera compartida, tuviera mayores dificultades para acceder a otra vivienda.

La asignación por necesidad será temporal, por un período de dos años, pero podrá prorrogarse si no mejoran sus circunstancias (art. 12 Ley 7/2015).

La atribución del uso de la vivienda comportará una compensación para el otro cónyuge por la pérdida del uso, para lo cual se tendrá en cuenta el precio de los alquileres de viviendas similares y la capacidad económica de los miembros de la pareja.

Así mismo, deberá atender «los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas o impuestos de devengo anual» (SAP Bizkaia, de 24 de enero de 2023).

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