Cada vez son más frecuentes las consultas que nos llegan al Despacho de personas preocupadas por conocer qué será de sus mascotas o animales de compañía en caso de separación o divorcio. Es innegable, que los lazos afectivos que se crean con los animales con los que convivimos hagan, en muchos casos, que sean considerados como un miembro más de la familia. De ahí que, llegada una ruptura, surja la duda y la preocupación sobre su tenencia, y de si es posible fijar un «régimen de visitas».
¿Qué son los animales para la ley?
Para el Código Civil, los animales tienen la consideración de bienes muebles susceptibles de apropiación (arts. 335 CC y 333 CC); conclusión a la que se llega por interpretación de ambos preceptos ya que no se realiza ninguna mención expresa sobre estos, sean o no de compañía. Por este motivo, con la intención de subsanar y adecuar la realidad de las mascotas a las circunstancias actuales, en el año 2017 fue presentada una proposición de ley para, entre otras normas, modificar el código civil y reconocer que los animales son seres vivos sensibles(en consonancia con el art. 13 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea), redactando un nuevo art. 333 cuyo tenor literal del apartado primero era el siguiente:
“1. Los animales son seres vivos dotados de sensibilidad. Solo les será aplicable el régimen jurídico de los bienes en la medida en que sea compatible con su naturaleza y con las disposiciones destinadas a su protección”. (122/000134 Proposición de Ley de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales).
También se planteaba la introducción de un nuevo apartado en el art. 90.1 CC respecto a los extremos que deben contener los convenios reguladores de las nulidades, separaciones o divorcios:
“c) El destino de los animales de compañía, caso de que existan, teniendo en cuenta el interés de los miembros de la familia y el bienestar del animal, pudiendo preverse el reparto de los tiempos de disfrute si fuere necesario”.
En anteriores entradas de nuestro blog, en las que abordamos aspectos del Derecho de Familia, hemos hecho alusión a que tanto la norma aplicable en la Comunidad Autónoma del País Vasco, como la jurisprudencia preponderante emanada de la Sala Primera del Tribunal Supremo (y reproducida, sistemáticamente, por las diferentes Audiencias Provinciales) vienen concibiendo el modelo de guarda y custodia compartida en supuestos de separación o divorcio, como la mejor solución para los hijos comunes, puesto que tal sistema permite que éstos puedan seguir relacionándose de un modo igualitario con ambos progenitores, beneficiándose de lo que uno y otro pueden aportarles en el desarrollo de una coparentalidad responsable.
¿Se puede establecer la custodia compartida en todos los casos?
Pues bien, que esto sea así, no implica necesariamente que la custodia compartida resulte ser la panacea de todas las situaciones de ruptura, puesto que, ciertamente, éstas pueden darse en circunstancias muy diversas.
Y es que, dado que toda norma admite excepciones, la custodia compartida también encuentra dos obstáculos (uno de ellos, de carácter legal) que impiden su aplicación.
Imposibilidad de custodia compartida en los casos de violencia de género
En primer lugar, dispone con carácter prohibitivo, el artículo 92.7 del Código Civil que:
“No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.”.
Custodia compartida como modelo preferente y deseable
No cabe duda de que en el ámbito de la Comunidad Autónoma del País Vasco, tanto la vigente Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores; como la jurisprudencia recaída en los últimos años; abogan por el sistema de guarda y custodia compartida como modelo preferente, en aquellos casos de separación o divorcio en los que existan menores comunes; dado que, salvo excepciones, se entiende que se trata de la mejor solución para los hijos, pues ello implica permitirles seguir relacionándose de un modo igualitario con ambos progenitores, beneficiándose de lo que uno y otro pueden aportarles.
Y en este sentido, son numerosísimas las Sentencias que se han ido dictando por la Sala Primera del Tribunal Supremo y por nuestra Audiencia Provincial de Bizkaia, alabando dicha coparentalidad.
¿Cómo se organiza una custodia compartida?
A la hora de organizar la misma, lo más habitual es que el juez establezca una alternancia de ciclos semanales, de tal manera que, durante una semana, los menores están en compañía de un progenitor, y a la semana siguiente, pasan a estar con el otro. El motivo de organizarlo de este modo radica en la lógica de entender que una semana es un espacio temporal completo, que engloba tanto rutinas escolares, como espacios de ocio; siendo además un período que no resulta ni demasiado corto, ni demasiado largo, como para que el menor pueda sentir añoranza del otro progenitor con el que no convive en ese momento.
Ahora bien, resulta importante destacar que la esencia de la custodia compartida no radica en un reparto de reloj idéntico entre uno y otro progenitor, sino que lo realmente importante es el ejercicio de la coparentalidad; es decir la presencia de los dos progenitores, y la contribución de ambos, en igualdad de condiciones, al desarrollo fisiológico, psicológico y emocional de los hijos comunes.
Ello implica que es perfectamente posible adoptar un régimen de custodia compartida, aunque el tiempo de estancia efectiva con los hijos comunes no sea completamente idéntico entre el padre y la madre, pues no es ese el objetivo que se persigue.
La custodia compartida «asimétrica»
Ejemplo claro de ello lo encontramos con gran frecuencia en aquellos progenitores que por sus circunstancias laborales (jornadas de trabajo desiguales, trabajo a turnos, etc.) dudan de poder aspirar a ejercer una coparentalidad, junto al otro progenitor, quien quizás, por sus circunstancias particulares, goza de más disponibilidad horaria.
Una de las medidas paternofiliales más relevantes que el juez debe adoptar en los procedimientos de separación o divorcio es la fijación y cuantificación de la pensión alimenticia que debe ir destinada al mantenimiento económico de los hijos comunes.
Es una medida que se establece siempre que en aquellos supuestos en los que se adopta un régimen de guarda y custodia exclusiva a favor de uno solo de los progenitores. Aunque, como hemos comentado en anteriores entradas de nuestro blog, también cabe la posibilidad de fijarse en casos de custodia compartida, atendiendo a las circunstancias del caso concreto.
¿Qué se tiene en cuenta a la hora de fijar el importe de la pensión?
Al margen de lo anterior, en el ámbito de la Comunidad Autónoma del País Vasco, la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, ya recoge, expresamente, que para el cálculo concreto de la pensión que haya de fijarse, habrá de prestarse atención a las necesidades de los hijos, a los recursos económicos de los progenitores, al tiempo de permanencia de los hijos con cada uno de ellos, a la atribución que, en su caso, se haya hecho del uso de la vivienda familiar, al lugar donde se haya fijado la residencia de los hijos tras la ruptura, y a la contribución de las partes, en su caso, a las cargas familiares.
¿De qué cantidades estamos hablando?
Tomando todo lo anterior en consideración, a la hora de ponderar la cuantía exacta en cada supuesto de hecho, los órganos jurisdiccionales recurren a unas tablas elaboradas por el Consejo General del Poder Judicial, que barema todas las circunstancias mencionadas que han de tenerse en cuenta a la hora de fijar la pensión; si bien, podría decirse que la regla de oro (tal y como es doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo) se resume en que la pensión que se fije debe ser proporcional a los medios económicos del obligado a girarla, y a las necesidades de quien recibe esos alimentos.
Pues bien, a través del post de hoy, nos disponemos a desmentir otro mito de la custodia compartida, esta vez, relacionado con la edad de los menores.
¿Hay alguna edad mínima para establecer la custodia compartida?
Sorprendentemente, los despachos de abogados venimos constatando que circula la idea generalizada de que no es posible el establecimiento de la custodia compartida en menores de muy corta edad (algunos clientes hablan de dos años; otros, hablan de tres).
Pues bien, con carácter general, resulta preciso señalar que no existe ningún precepto legal que establezca, con carácter imperativo, un requisito mínimo de edad para que un menor pueda tener contacto, en igualdad de condiciones, con ambos progenitores. Y, en consecuencia, tampoco los Tribunales lo han entendido así. De hecho, es reiterada la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo que viene estableciendo que la guarda y custodia es el sistema que se presume más beneficioso para el menor (sin aludir a una edad concreta) y de aplicación preferente, salvo que las circunstancias del caso particular aconsejen, siempre en atención a dicho interés del menor, mantener una custodia monoparental.
En anteriores entradas de nuestro blog ya hemos hecho alusión a que, en la actualidad, el modelo de guarda y custodia preferente, en los casos de separación o divorcio, con hijos menores, resulta ser la guarda y custodia compartida; existiendo, a tal efecto, una copiosísima jurisprudencia por parte de la Sala Primera del Tribunal Supremo, según la cual, dicho modelo, salvo excepciones, es el que se considera más beneficioso para el desarrollo vital, psicológico y emocional de los menores. Doctrina que es reproducida hasta la saciedad en las resoluciones dictadas por los Juzgados de Familia y por las distintas Audiencias Provinciales.
Pues bien, a través del post de hoy, queremos desmontar un mito muy extendido en relación a la custodia compartida, puesto que son muchos los clientes que tienen preconcebido que, al implicar dicho modelo un reparto equitativo, entre los progenitores, de las funciones de crianza del menor; no tiene cabida el establecimiento de una pensión de alimentos a girar por uno de los progenitores, al otro, como sí ocurre en los supuestos de custodia exclusiva.
Desmintiendo tal afirmación, nos encontramos con un pronunciamiento, cuanto menos, llamativo, por parte de la Sala Primera del Tribunal Supremo, como es su Sentencia de 11 de febrero de 2016, el cual analizamos seguidamente.
¿Cabe la posibilidad de fijar una pensión de alimentos en casos de custodia compartida?
El Tribunal Supremo lo dice bien claro en la citada Sentencia:
“Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno”.
E idéntico criterio siguió el Juzgado de Familia que conoció de este supuesto de hecho (en este caso, el Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Sevilla), puesto que dicho órgano, partiendo de que la madre no trabajaba y que había dedicado la mayor parte del tiempo al sostenimiento de la familia; acordó fijar una pensión compensatoria a su favor, y una pensión de alimentos a satisfacer por el padre, aunque se optara expresamente por la custodia compartida del menor común. Ahora bien, con una limitación de dos años, para percibir ambas pensiones, puesto que el juez de instancia consideraba que dos años era un plazo razonable para que la madre accediera al mercado laboral, a fin de procurarse ingresos que le permitieran mantenerse a ella misma y al menor.
**** Actualización tras el comunicado del CGPJ de 20/3/2020 ****
El Consejo General del Poder Judicial NO unifica criterios y deja en manos de cada juez de familia o en la adopción de acuerdos por parte de las Juntas Sectoriales de los Juzgados de Familia, la suspensión o no de los regímenes de visitas y de las alternancias de custodias:
«… corresponde a cada juez la decisión sobre la suspensión, alteración o modulación del régimen de custodia, visitas y estancias acordado en los procedimientos de familia cuando lo dispuesto en decreto de alarma «afecte directa o indirectamente a la forma y medio con arreglo a los cuales se llevan a la práctica las medidas acordadas».
«… las medidas adoptadas judicialmente en los procedimientos de familia no quedan afectadas por la regla general de suspensión de plazos y actuaciones procesales durante el estado de alarma, ya que si bien no se encuentran en sí mismas entre aquellas actuaciones esenciales cuya realización ha de asegurarse, una vez adoptadas se sitúan en el plano de la ejecución de las resoluciones judiciales que las hayan acordado » y entran dentro del contenido material de las relaciones entre los progenitores en relación con los hijos menores que surgen como consecuencia de la nulidad matrimonial, separación o divorcio y de las decisiones judiciales que fijen las condiciones del ejercicio de la patria potestad, de la guarda y custodia y del régimen de visitas y estancias…»
**** Actualización tras la declaración del «estado de alarma» por parte del Ejecutivo ****
«Artículo 7. Limitación de la libertad de circulación de las personas:
1. Durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías de uso público para la realización de las siguientes actividades:
a) Adquisición de alimentos, productos farmacéuticos y de primera necesidad.
b) Asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios.
c) Desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial.
d) Retorno al lugar de residencia habitual.
e) Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables.
f) Desplazamiento a entidades financieras y de seguros.
g) Por causa de fuerza mayor o situación de necesidad.
h) Cualquier otra actividad de análoga naturaleza que habrá de hacerse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad o por otra causa justificada.
2. Igualmente, se permitirá la circulación de vehículos particulares por las vías de uso público para la realización de las actividades referidas en el apartado anterior o para el repostaje en gasolineras o estaciones de servicio.
3. En todo caso, en cualquier desplazamiento deberán respetarse las recomendaciones y obligaciones dictadas por las autoridades sanitarias».
Por consiguiente, entendemos que pueden mantenerse los regímenes de visitas y las alternancias periódicas de custodia compartida, entre progenitores; respetándose, en todo momento, las medidas higiénico – sanitarias recomendadas por las autoridades.
En el caso de que los intercambios de los menores se realicen a través de Puntos de Encuentro Familiar, os recomendamos que contactéis con el personal de dichos Centros, para saber si van a permanecer abiertos.
Y, debéis tener en cuenta que los desplazamientos de los menores deben ser lo más directos posibles y que no se permite la asistencia de los menores a reuniones familiares, cumpleaños o visitas a los domicilios de otros niños.
Son muchas las consultas que nos están llegando e intentaremos ir actualizando el artículo según se vayan desarrollando los acontecimientos. Gracias!!
Como ejercicio de co-responsabilidad parental, os animamos a que tratéis la cuestión entre vosotros, como progenitores, y con el objetivo de que los menores se vean lo menos afectados posibles.
Son muchos los padres/madres que nos están comentando que han decidido suspender las visitas intersemanales como medida de prevención y podemos indicaros que dichos pactos son perféctamente válidos, dado que han sido consensuados y que responden al interés del menor. En nuestra opinión, esa sería una interpretación correcta de la regulación vigente.
Publicamos este post express porque son ya gran número de clientes los que nos llevan llamando desde ayer, para consultarnos si, habiéndose acordado el cierre de Colegios en Euskadi, se mantiene o no el régimen de visitas, y demás medidas legales, en relación a los hijos comunes, durante la tramitación de su proceso de separación o divorcio.
¿Se suspende el régimen de visitas?
En primer lugar, indicaros que, a priori, no se pueden suspender los regímenes de visitas fijados, provisional (Auto de Medidas Provisionales) o definitivamente (Sentencias de los Juzgados de Familia o de las Audiencias Provinciales).
No obstante, si, como consecuencia de circunstancias laborales específicas, los progenitores pactáis una modificación de los tiempo de custodia o de visitas, sería perfectamente válida. De hecho, os recomendamos que lo habléis y que seáis flexibles en la medida de lo posible, dado que se trata de una situación excepcional y sin precedentes en nuestro país; que va a requerir de la aplicación de grandes dosis de coherencia y de responsabilidad social.
Se trata de la forma y frecuencia en la que un progenitor no custodio tiene la posibilidad de estar con sus hijos, tras una separación o divorcio.
¿Cuál es el sistema habitual de visitas?
Hace veinte años lo habitual era que el contacto entre el menor y el progenitor no custodio se circunscribiera a fines de semana alternos, de viernes a domingo; además de la mitad de los periodos vacacionales.
Posteriormente, fue ampliándose dicho régimen, incorporándose una o dos visitas intersemanales; en ocasiones, incluso con pernocta.
Y, en la actualidad, de no ser beneficioso para el menor el establecimiento de una custodia compartida (dado que la custodia compartida es el régimen preferente, según jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo desde su célebre sentencia de 2013) se llegan a establecer regímenes de visitas de jueves a lunes, junto con varias visitas intersemanales (con o sin pernocta).
¿Qué sucede en caso de custodia compartida?
Si se ha establecido un régimen de custodia compartida entre el menor y ambos progenitores, no existe régimen de visitas como tal, dado que el menor convivirá con el padre y con la madre por periodos (semanas o quincenas) alternos y los periodos de vacaciones (Semana Santa, Verano y Navidades) serán disfrutados por partes iguales entre ambos (por quicenas o meses, en el caso de las vacaciones estivales).
Llevamos muchos años escribiendo sobre custodia compartida, pero, ahora que acabamos de comenzar el año, queremos explicaros, de un modo claro y sencillo, qué cuestiones se tienen en cuenta por los Juzgados a la hora de decantarse por la fijación de una custodia compartida dentro de un proceso de separación o divorcio.
Desde la célebre Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª), de 29 de abril de 2013, la custodia compartida se considera el régimen preferente en una situación de ruptura com hijos menores:
«… no se trata ésta de una medida excepcional, sino que, muy al contrario, debe considerarse la más normal, e incluso, deseable, en familias con un bajo nivel de conflictividad; puesto que permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto, lo sea; a la vez que se mitiga el efecto negativo que puede producir la ruptura parental …»
«9. 3.– El juez, a petición de parte, adoptará la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el interés de los y las menores, y atendiendo en todo caso a las siguientes circunstancias:
Se trata del “interrogatorio” que un juez de familia realiza dentro de un procedimiento de separación o divorcio a un menor de edad.
Se lleva a cabo a instancia de las partes o de oficio por parte del juzgador, dado que a partir de los 12 años (aunque también es posible en edades más tempranas si se considera que el menor tiene capacidad suficiente) los menores tienen derecho a ser escuchados.
Suele realizarse en el despacho del juez encargado del asunto, pero también es habitual que se lleve a cabo en la sala de vistas (antes de empezar el juicio) con la única asistencia del ministerio fiscal.
¿Es vinculante la opinión de un menor?
En ningún caso debe confundirse la obligación legal de escuchar a un menor, con el hecho de que su opinión deba ser la que prevalezca a la hora de resolver un conflicto judicial. Y ello, en base a los siguientes motivos:
En primer lugar, porque no puede atribuirse tanta responsabilidad a un menor de edad.
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