Por medio del testamento, el testador decide el futuro de sus bienes una vez haya fallecido y, durante ese proceso mental, puede surgirle la duda acerca de si, sin estar divorciados, puede quitar al cónyuge del testamento e impedir que le herede.
Legítima del cónyuge viudo
La libertad para testar no es del todo completa pues existen limitaciones legales a este derecho, destacando de entre ellas la legítima. Y, dentro del grupo de legitimarios con derecho a suceder al fallecido se encuentra el cónyuge.
De manera que, aunque se le dejara fuera del testamento, conservaría su derecho a la legítima (denominada legítima vidual), al tener la consideración de heredero forzoso (art. 807.3º CC). “[…] aun cuando su posición jurídica no sea absolutamente idéntica a la del genuino sucesor universal, el viudo/a es legitimario, siendo la ley la que le atribuye directamente la legítima (sucesor ex lege). Y en todo caso, de lo que no cabe duda es de su derecho a promover el juicio de división de la herencia”. (SAP Bizkaia, de 29 de mayo de 2021).
No obstante, para que el cónyuge tenga derecho a la legítima vidual es requisito indispensable que convivan en el momento del fallecimiento, ya que la separación de hecho o legal excluye la legítima al desaparecer la base del matrimonio.
Por convivir no debe entenderse simplemente convivir bajo el mismo techo, sino que ha de existir una relación propiamente conyugal. “[…] la propia resolución penal acuerda la prohibición de aproximarse el condenado a su esposa a menos de 100 metros durante 16 meses. Por consiguiente no estamos ante una separación de hecho como ha entendido la jurisprudencia, que debe ser prolongada, efectiva y acreditada, expresiva de una inequívoca voluntad de romper la convivencia conyugal, es mas una interrupción de la convivencia con motivo de una sanción penal, por lo que entendemos que no concurre el requisito de la separación de hecho que privaría a la viuda de la condición de heredera forzosa”. (SAP Almería de 4 de octubre de 2022).
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