Ante una separación, divorcio o ruptura, son varias las decisiones que deben tomarse:

¿Quién se queda con los niños? ¿Y, con la vivienda? ¿Cómo se sigue pagando la hipoteca?

1. Tipo de custodia para los hijos: diferencias entre custodia compartida y custodia monoparental.

Deberá decidirse entre custodia compartida o custodia monoparental, siempre teniendo en cuenta qué es lo mejor para el menor.

Con la guarda y custodia compartida el menor convivirá de manera alterna con uno u otro progenitor; pudiendo señalarse un régimen de visitas para que el menor pueda estar con aquel que, por turno, no lo tenga bajo su cuidado. Este sistema pretende aproximar el nuevo régimen al modelo de convivencia previo a la ruptura matrimonial; entendiendo la jurisprudencia que la custodia compartida es el mejor tipo de custodia, la normal y deseable, «porque permite que sea efectivo el derecho que tienen los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea; ya que fomenta la integración del menor con ambos padres, evita desequilibrios en los tiempos de presencia, no cuestiona la idoneidad de los progenitores y estimula la cooperación de éstos en beneficio del menor» (STS de 28 de marzo de 2022).

La custodia compartida no implica un reparto igualitario de los tiempos de estancia del menor con cada progenitor, sino un reparto lo más equitativo posible; ni excluirá el establecimiento de una pensión de alimentos si la economía de ambos cónyuges fuera muy dispar.

No obstante, que la custodia compartida sea la preferible no significa que pueda acordarse de manera automática, dado que habrá que analizar en cada caso concreto si es o no lo más favorable para el superior interés del menor. De modo que no en todos los casos la custodia compartida será lo mejor para el él, resultando más beneficioso una custodia monoparental.

Con la custodia monoparental, en cambio, el menor convivirá de manera estable con uno solo de los progenitores. El otro progenitor dispondrá de un derecho de visitas y comunicación, en los términos que se acuerden; teniendo la obligación de contribuir a su mantenimiento con una pensión de alimentos, en la cuantía que se fije.

“[…] el derecho de visitas no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial. Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.”. (SAP Madrid, de 19 de mayo de 2023).

Las causas para la custodia en exclusiva pueden ser muy variadas: distancia entre domicilios de los progenitores, trabajos que apenas dejan tiempo o imposibilitan el cuidado del hijo, desinterés por el cuidado del menor, condena por violencia de género (art.92.7 CC)…

“no procede atribuir la guarda y custodia de los hijos e hijas, ni individual ni compartida, ni un régimen de estancia, relación y comunicación respecto de ellos y ellas, al progenitor que haya sido condenado penalmente por sentencia firme por un delito de violencia doméstica o de género por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro miembro de la pareja o de los hijos e hijas que convivan con ambos hasta la extinción de la responsabilidad penal”. (art. 11.3 Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores del País Vasco)

Además, es habitual asignar la custodia en exclusiva a la madre cuando el menor se encuentra en edad de ser amamantado, para pasar progresivamente a una custodia compartida, si no hay causa que lo impida.

2. Liquidación de la vivienda familiar: hasta que se liquide la vivienda, hay que seguir pagando la hipoteca.

A la hora de distribuir los bienes, debe decidirse qué hacer con la vivienda que ha sido el domicilio familiar hasta ese momento. En estos casos, las opciones pasan por que uno de los cónyuges se la adjudique por completo; que se venda a un tercero y se reparta el dinero obtenido según se acuerde, descontando el préstamo hipotecario pendiente; o bien que se mantengan en copropiedad.

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Estamos casi tod@s en casa y puede ver un buen momento para revisar nuestra Escritura de Préstamo Hipotecario y saber si hemos sido afectados por el índice IRPH y si, a raiz de la última sentencia europea, podríamos reclamar a nuestra Entidad Financiera.

Aquí os dejamos las claves de este tema, para que estéis infomad@s debídamente, dado que, desde que se conoció la decisión del Tribunal Europeo, ya han sido dictadas varias sentencias por Juzgados de 1º Instancia en las que se ha determinado que el índice IRPH no supera el control de transparencia ni el de abusividad; se establece que el interés debe recalcularse como si se hubiera pactado únicamente el Euribor; y se condena al Banco a devolver al cliente lo pagado de más con intereses.

1. Directiva 93/13 CEE

La primera cuestión planteada al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) se refería a si los préstamos hipotecarios sujetos a IRPH estaban dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 CEE, que versa sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Y en este sentido, el TJUE sí los considera dentro del ámbito de la Directiva, puesto que la norma que lo regulaba, la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, no suponía una norma imperativa que obligara a utilizar un índice de referencia oficial, entre los que se encontraba el IRPH; si no que se limitaba a fijar los requisitos que debían cumplir esos índices de referencia.

2. Transparencia

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Ya ha transcurrido casi un año desde que, en mayo de 2013, El Tribunal Supremo dictase una de las sentencias más importantes de los últimos años en materia de protección de derechos de consumidores y usuarios: la Sentencia sobre las denominadas «cláusulas suelo».

Una Sentencia que, en plena «resaca» tras la «burbuja inmobiliaria» y con la mayoría de la población hipotecada (en primeras o segundas residencias), daba un «golpe encima de la mesa» y le «sacaba los colores» a unos Bancos y Cajas que, hasta el momento, ni se habían preocupado de tener que ofrecer explicaciones a los hipotecados.

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