España es uno de los países del mundo con más personas vacunadas. Los datos hablan por sí solos: a finales de la semana pasada, prácticamente el 80% de la población total (es decir, incluyendo a los que no pueden vacunarse) habían recibido ya la pauta completa, y se ha comenzado a inocular la denominada dosis de refuerzo. Sin embargo, hay que tener en cuenta que hay otra parte de la población que, bien por sus propias convicciones, bien por imposibilidades de cualquier tipo, no han recibido la vacuna. Hablamos de esos cuatro millones de españoles que no han sido inmunizados.

La vacuna se ha demostrado eficaz para reducir la gravedad de los contagios por COVID y, especialmente, la mortalidad, que en nada se parece a la que vivimos hace casi dos años, al comenzar la pandemia. Es por ello que se han propuesto algunas medidas para tratar de extender la vacunación a esas personas que aun reniegan de ella y, como último recurso, salvaguardar a la sociedad del peligro que la falta de vacunación implica. Hablamos del conocido  como pasaporte COVID, que no es más que el documento oficial que certifica que hemos recibido la pauta completa de vacunación o que, en su caso, hemos superado la enfermedad.

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Pasaporte COVID, trabajo e intimidad

Uno de los ámbitos en que se ha planteado la utilización del pasaporte COVID es el del trabajo. La exigencia de pasaporte COVID significa, básicamente, preguntar al trabajador en cuestión si está o no vacunado o si ha pasado o no la enfermedad, exigencia que se puede plantear de distintas formas, más o menos evidentes.

Conviene recordar, en primer lugar, que a todas las personas y, por supuesto, a todos los trabajadores, nos ampara el derecho a la intimidad personal, proclamado expresamente en el art. 18.1 de la Constitución Española. Por su parte, el Estatuto de los Trabajadores reconoce en su art. 4.2 el respeto a la intimidad y la consideración debida a la dignidad como uno de los derechos básicos de todo trabajador en la relación de trabajo.

Partiendo de esta base, podemos dar respuesta a algunas cuestiones que han surgido con motivo de la implantación del pasaporte COVID en el mundo laboral.

✅¿Puede la empresa preguntar al trabajador si está o no vacunado u obligarle a exhibir el pasaporte COVID? La respuesta ha de ser necesariamente negativa. La información relativa a la salud es de carácter confidencial y, por tanto, ningún trabajador puede ser obligado a darla a conocer a terceros, lo cual supondría una clara transgresión de su intimidad personal. Además, debemos recordar que la vacunación, si bien es muy recomendable, no es obligatoria.

✅¿Puede hacerse esta misma pregunta en un proceso de búsqueda de trabajo y selección de personal? La respuesta es, esencialmente, la misma: no. El derecho a la intimidad ampara a todas las personas, aun no habiéndose establecido todavía la relación de trabajo, por lo que nos encontraríamos, de nuevo, ante una vulneración de este derecho que, además, es una conducta sancionable (art. 16.1.C de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social).

Esta circunstancia es igualmente extensible al caso en que el candidato en un proceso selectivo sea rechazado por no hallarse vacunado o, incluso, por negarse a informar al respecto. La conducta es igualmente reprobable y, en su caso, sancionable, ya que un dato estrictamente confidencial o la negativa a darlo a conocer no pueden ser el criterio para decidir si el trabajador es o no apto. El problema consistirá en demostrar que es esta y no otra la razón de la decisión.

Discriminaciones encubiertas

Preguntar directamente por la vacunación o exigir el pasaporte COVID no son necesariamente las únicas vías por las que se puede conculcar el derecho a la intimidad y a la dignidad del trabajador.

✅¿Son válidos los incentivos laborales a los trabajadores vacunados? Nos encontramos ante un caso de discriminación encubierta porque nuevamente la exigencia de un dato personal, de carácter médico y que nada tiene que ver con el trabajo realizado, es elemento para premiar a algunos trabajadores en detrimento de otros. El art. 26.3 del Estatuto de los trabajadores dice que los complementos salariales son “fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa”. Las “condiciones personales del trabajador” deben ser entendidas siempre en relación con el trabajo desempeñado, siendo la más conocida la de la antigüedad.

✅¿Es posible habilitar espacios para vacunados y para no vacunados? La respuesta es, nuevamente, negativa. Es posible y perfectamente legal que la empresa recomiende que los trabajadores vacunados y no vacunados no compartan los mismo espacios en los momentos en que se relajan las restantes medidas de seguridad, por ejemplo a la hora del almuerzo, ya que se prescinde de la mascarilla, incrementando el riesgo de contagio. Pero distinto a proponer es imponer. En este caso, la exigencia de la empresa de usar estos espacios implica, de facto, la revelación de los datos personales aludidos antes, amén de que al uso de dichos espacios suele ir acompañada la acreditación de la vacunación mostrando el pasaporte COVID.

¿Y los test periódicos?

La exigencia de test PCR o de antígenos periódicos para acceder al puesto de trabajo se ha extendido en algunos ámbitos y su validez resulta dudosa. Si bien, en principio, la medida debería entenderse contraria al derecho a la intimidad, poco a poco se ha extendido en algunos sectores profesionales concretos en los que el riesgo de contagio y la peligrosidad para las personas, tanto trabajadores como destinatarios del servicio, es mayor. Hablamos, por ejemplo, de las profesiones socio-sanitarias en las que los trabajadores se encuentran en constante y estrecha relación con personas que pertenecen a colectivos vulnerables, ya sea por su edad, ya sea por la existencia de otras enfermedades que hacen del COVID una enfermedad mucho más letal.

Si bien en estos casos se está exigiendo la realización de test periódicos y no se ha producido una contestación negativa por parte de los Tribunales, tratándose de garantizar el derecho a la intimidad del trabajador, hay algunas cautelas que deben adoptarse. En primer lugar, es necesario comunicar la medida a los trabajadores y que los mismos se muestren conformes: el consentimiento es necesario. En segundo lugar, habrá que examinar las circunstancias personales de cada trabajador, caso por caso, para conocer si la medida es realmente exigible y viable.

En resumen

La exigencia del pasaporte COVID o de informacion relativa a la vacunación del trabajador o aspirante a un puesto de trabajo implica una vulneración del derecho a la intimidad personal que se nos reconoce a todas las personas y, por tanto, dependerá de la voluntad del trabajador el facilitar o no esa información, pero sin que puedan derivarse consecuencias negativas o perjudiciales ante su negativa.

El derecho a la salud pública es importante, pero también lo es la propia intimidad, y solo en determinados casos puede el primero hacerse valer más que el segundo.

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