¿Cuándo concurre un delito de sustracción de menores?

Una de las consecuencias de la ruptura de la relación conyugal, es la de la salida de uno de los cónyuges de la que, hasta ese momento, había sido la residencia habitual de ambos.

La adjudicación de la custodia de los menores, ya sea de manera exclusiva a uno de los progenitores, ya de manera compartida, lleva aparejado el hecho de que los menores residan por periodos más o menos extensos, según las circunstancias de cada caso, exclusivamente con uno de ellos; o con los dos de manera alternativa.

Pero, si uno de los progenitores quisiera cambiar de residencia ¿podría hacerlo?¿Podría llevarse consigo al hijo menor?¿Si lo hace puede incurrir en algún delito?

Pues bien, el Código Penal recoge la figura de la sustracción de menores en el artículo 225 y entiende como tal el traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guardia o custodia.

Es decir, que los criterios que se siguen, para analizar la concurrencia o no del tipo penal, son los de la asignación de la custodia y el del consentimiento por parte de quien tenga atribuida dicha custodia.

Custodia en exclusiva

Quien tenga adjudicada la custodia en exclusiva, podrá fijar su residencia y, por consiguiente, la del menor de edad, donde estime oportuno, respetando, en todo caso, el superior interés de aquel.

El hecho de tener asignada legalmente la custodia excluiría la concurrencia de responsabilidad penal; si bien, sí podría imputarse dicha responsabilidad (como delito de sustracción de menores o de desobediencia grave), si existiera una resolución judicial que prohibiera expresamente el traslado a otro domicilio sin la pertinente autorización.

Cuestión distinta es si el progenitor que no ostenta esa custodia se lleva al menor sin autorización del cónyuge custodio (aún cuando existiera comunicación sobre el paradero), puesto que, en ese caso, sí podría estarse incurriendo en un delito de sustracción de menores.

Custodia compartida

La custodia compartida supone que ambos progenitores tienen igual capacidad de determinación sobre las vicisitudes de la vida del menor, y que, por tanto, cualquier decisión que le repercuta deberá ser adoptada por ambos de manera conjunta.

Adoptar, por tanto, una decisión de traslado de manera unilateral sin el correspondiente beneplácito del otro progenitor, o desoyendo la pertinente resolución de la autoridad, podría suponer la comisión del delito (Sala Segunda del Tribunal Supremo, Auto de 2 de febrero de 2012, en relación con el artículo 5.a) del XXVIII Convenio sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores de 25/10/08).

Custodia aún sin adjudicar

En los casos anteriormente planteados, la custodia estaba asignada por resolución judicial, pero cuando aún no lo está, la respuesta no resulta tan clara. Cierto es que no habiendo resolución al respecto, la custodia pertenece a ambos progenitores por igual por lo que, en principio, cualquiera de ellos puede llevarse al niño a su nueva residencia. No obstante, para evitar el reproche penal, y que no resulte considerado como sustracción, debe informarse convenientemente a la otra parte, sobre cuál es el paradero del hijo menor.

En resumen…

Como se ha indicado, los criterios del legislador son los de asignación de la custodia y el del consentimiento del progenitor custodio, por lo que para analizar si se incurre o no en el delito de sustracción de menores habrá que analizar quién de los progenitores ostenta la custodia; si existe algún tipo de prohibición judicial sobre un posible cambio de domicilio de los menores; y si existió comunicación sobre el cambio realizado y/o autorización al respecto.

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