Llevamos muchos años escribiendo sobre custodia compartida, pero, ahora que acabamos de comenzar el año, queremos explicaros, de un modo claro y sencillo, qué cuestiones se tienen en cuenta por los Juzgados a la hora de decantarse por la fijación de una custodia compartida dentro de un proceso de separación o divorcio.

La custodia compartida es la norma general, no una excepción:

Desde la célebre Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª), de 29 de abril de 2013, la custodia compartida se considera el régimen preferente en una situación de ruptura com hijos menores:

«… no se trata ésta de una medida excepcional, sino que, muy al  contrario, debe considerarse la más normal, e incluso, deseable, en familias con un bajo nivel de conflictividad; puesto que permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto, lo sea; a la vez que se mitiga el efecto negativo que puede producir la ruptura parental …»

Además, en Euskadi, desde la aprobación de la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores el sistema de custodia compartida también se entiende como el sistema preferente, debiendo probarse, en orden a su no concesión, que podría suponer un perjuicio para el menor:

«9. 3.– El juez, a petición de parte, adoptará la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el interés de los y las menores, y atendiendo en todo caso a las siguientes circunstancias:

a) La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los y las menores y sus actitudes personales, y la vinculación afectiva de los y las menores o incapacitados con cada uno de sus progenitores.

b) El número de hijos e hijas.

c) La edad de los hijos e hijas.

d) La opinión expresada por los hijos e hijas, siempre que tengan suficiente juicio y en todo caso si son mayores de 12 años.

e) El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos e hijas y entre ellos, y el respeto mutuo en sus relaciones personales, así como su actitud para garantizar la relación de los hijos e hijas con ambos progenitores y con el resto de sus parientes y allegados.

f) El resultado de los informes a los que se refiere el apartado 4 de este artículo.

g) El arraigo social, escolar y familiar de los hijos e hijas.

h) Las posibilidades de conciliación de la vida laboral y familiar de cada progenitor, así como la actitud, voluntad e implicación de cada uno de ellos para asumir sus deberes.

i) La ubicación de sus residencias habituales, así como los apoyos con los que cuenten.

j) Cualquier otra circunstancia concurrente en los progenitores o en los hijos e hijas que resulte relevante para el régimen de convivencia.«

¿Qué requisitos debes cumplir si quieres acceder a una custodia compartida?

Las circunstancias que deben concurrir y que tienen que explicarse y presentarse en el Plan de Coparentalidad, serían los siguientes:

• Que los progenitores se encuentren capacitados para ejercer la crianza y cuidados de sus hijos.
• Que los progenitores puedan acreditar la posibilidad de conciliar su actividad profesional con la vida familiar.
• Que ambos progenitores cuenten con red familiar de apoyo.
• Que las viviendas de ambos se encuentren acondicionadas y que tengan buena comunicación con el centro escolar del menor.
• Que los progenitores mantengan un canal de comunicación normalizado, en relación a las cuestiones vinculadas a los hijos comunes.

¿Puedes solicitar la custodia compartida aunque inicialmente se fijara una custodia exclusiva en tu divorcio?

Si el proceso de ruptura fue anterior a la fijación del cambio jurisprudencial en esta materia, por supuesto, resulta totálmente posible solicitar el establecimiento de una custodia compartida. De hecho, así lo reconoció exprésamente el Tribunal Supremo mediante Sentencia nº 758/2013 de 25 de noviembre de 2013:

«… A la vista de lo expuesto es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido (art. 91 C. Civil) tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal…»

Además, para los casos de separación o divorcio posteriores al año 2013 en los que se fijó un sistema de custodia monoparental, también se puede solicitar su revisión y plantear un cambio hacia un régimen de custodia compartida, a través de un procedimiento de modificación de medidas, siempre que las condiciones personales o laborales del progenitor no custodio se hayan visto modificadas y que dicho cambio redunde en beneficio del menor de edad.

Derribando mitos sobre la custodia compartida:

¿Puedes trabajar y tener custodia compartida?

Por supuesto. Ningún padre tiene que dejar de trabajar para poder optar a una custodia compartida.

Así se recoge en múltiples sentencias, tales como la sentencia del Tribunal Supremo 9 de marzo de 2016 , y también la posterior de 12 de abril de 2016, que casó la sentencia que denegaba la custodia compartida por la pretendida incompatibilidad de horario del padre, pese a reconocerse que ambos progenitores tenían aptitud para hacerse cargo de la educación de sus hijos:

«… Esta Sala declara que, aun reconociendo que siéndole a la madre más fácil la compatibilización de horarios, por el hecho de ser maestra del mismo colegio en el que están escolarizados sus hijos, ello no impide que el padre pueda afrontar la custodia compartida con el mismo éxito, dada la flexibilidad de horario (acreditada documentalmente) que en la sentencia recurrida, de forma incoherente, se le niega como base de la atribución de la custodia a la madre y se le reconoce para ampliar a la pernocta, los días intersemanales…»

¿Tener una mala relación con tu ex te impedirá acceder a una custodia compartida?

No. La conflictividad en las relaciones personales de los progenitores, más allá de las habituales en estos casos, no es obstáculo para la fijación de una custodia compartida.

Así figura recogido en el artículo 9.2 de la Ley Vasca de Custodia Compartida y en ese sentido también se pronuncio el Tribunal Supremo mediante sentencia de 17 de enero de 2018:

«La búsqueda del enfrentamiento personal entre ambos cónyuges no puede ser en si misma causa de denegación del sistema de guarda compartida, en cuanto perjudica el interés del menor que precisa de la atención y cuidado de ambos progenitores; sistema que, como ha recordadoesta Sala, a partir de la sentencia 257/2013, debe ser el normal y deseable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos (Sentencia TS 368/2014, de 2 de julio)…».

Si te estás planteando solicitar una custodia compartida, en nuestro Despacho de abogados de Bilbao podemos orientarte y asesorarte. Somos especialistas en la tramitación de procedimientos de separación, divorcio y rupturas de convivencia.

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