Las rupturas con hijos conllevan la necesidad de efectuar la asignación de su guarda y custodia y cada vez son más los casos en los que puede plantearse la opción de separar a los hermanos tras el divorcio de sus progenitores.

Lo ideal sería que los hermanos continuaran juntos, pero no en todos los casos eso resulta en lo más beneficioso para todos y hay que valorar la adopción de, lo que se denomina, una custodia diferenciada.

Interés superior del menor

En toda separación o divorcio en la que se vean afectados menores, a la hora de decidir su guarda y custodia, debe tenerse siempre en cuenta qué es lo mejor para ellos, observar su “interés superior” sobre cualquier otro:

“Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir”.  (art. 2.1 LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor).

Este interés superior de los menores debe entenderse, no sólo desde la óptica de sus necesidades afectivas tras la ruptura, sino que, además, deben valorarse otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales para tratar de dotarles de la mayor estabilidad posible.

Por ello, la adopción de la custodia compartida, como sistema de guarda y custodia de los menores, parece resultar, a priori, la más beneficiosa para ellos, ya que con esta medida se busca procurar su protección y no el hecho de asegurar la igualdad entre los progenitores:

“La guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores. La norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el art. 39.2 CE, cuyo párrafo tercero, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia de si están o no casados y de si conviven o no con el menor” (SAP Bizkaia de 30 de diciembre de 2019).

Criterios de valoración

Y, dado que la custodia compartida no debe entenderse como «una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable» (STS 22 de febrero de 2017), cabe preguntarse si, siendo varios los hijos, se les puede separar de manera que la guarda y custodia de unos se le atribuya a un progenitor, y la del resto al otro.

Pues bien, a este respecto, el Código Civil establece que el juez al acordar la guarda y custodia conjunta deberá adoptar las cautelas procedentes para su eficaz cumplimiento, previo informe del Ministerio Fiscal y escuchando, cuando se estime necesario, a los menores que tengan suficiente juicio, procurando no separar a los hermanos. (arts. 92.5 y 6)

En el mismo sentido se posiciona la Ley del País Vasco 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, al determinar que el juez, tras petición de una de las partes, adoptará la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el interés de los menores y que, salvo que existan circunstancias justificativas, no se adoptarán soluciones que supongan la separación de hermanos y hermanas (art. 9.7). Para tomar la decisión se deberán analizar, en todo caso, las siguientes circunstancias (art. 9.3):

a) La relación previa de los progenitores con los menores, sus actitudes personales, y la vinculación afectiva de cada menor con cada uno de sus progenitores.

b) El número de hijos e hijas y su edad.

c) La opinión de los hijos e hijas, siempre que tengan suficiente juicio y en todo caso si son mayores de 12 años.

d) El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos e hijas y entre ellos, y el respeto mutuo en sus relaciones personales, así como su actitud para garantizar la relación de los hijos e hijas con ambos progenitores y con el resto de sus parientes y allegados.

e) El resultado de los informes del servicio de mediación familiar, médicos, sociales o psicológicos.

f) El arraigo social, escolar y familiar de los hijos e hijas.

g) Las posibilidades de conciliación de la vida laboral y familiar de cada progenitor, así como la actitud, voluntad e implicación de cada uno de ellos para asumir sus deberes.

h) La ubicación de sus residencias habituales, así como los apoyos con los que cuenten.

i) Cualquier otra circunstancia que resulte relevante para el régimen de convivencia.

Decisión de separar a los hermanos

Esta medida de dividir la custodia de los hijos puede ser acordada por ambos progenitores, pero siempre requerirá la aprobación judicial, pues es al juez a quien corresponde dilucidar si es o no lo más beneficioso para los menores y si su interés superior queda salvaguardado.

“A juicio de este Tribunal Constitucional, el régimen de custodia, sea o no compartida y exista o no acuerdo parental, debe adoptarse siempre, considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo al órgano judicial le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional”.  (STC Pleno de 17 de octubre de 2012)

La opinión de los hijos

Es de reseñar que, entre las circunstancias a valorar, se hace especial énfasis en la opinión de los hijos y en el respeto a su derecho a ser oídos. Al fin y al cabo, es su futuro lo que se decide y a determinadas edades ya tienen el suficiente juicio para exponer con claridad sus preferencias e inquietudes. No obstante, la decisión no se puede adoptar, única y exclusivamente, en base a sus deseos o intereses, pues ello podría afectar negativamente a los intereses del resto de hermanos al vivir separados y, ni que decir tiene, porque podrían estar influenciados por los intereses particulares de sus progenitores, o responder a actitudes irreflexivas.

“Para transferir la guarda y custodia de los hijos comunes de uno a otro cónyuge no basta con el expresivo deseo de los menores, que puede hallarse muy mediatizado por los deseos o intereses de sus progenitores, sino por aquél unido a circunstancias objetivas preferentes; lo que significa en definitiva, y nosotros también somos de esa opinión, que la simple voluntad de las menores no vincula ni puede vincular al Juzgador, pues éste no puede acordar el cambio de la guarda y custodia (con tanta trascendencia para el futuro) en base a sus meros deseos y sin que concurran otras circunstancias objetivas que prueben, más allá de actitudes inmaduras e irreflexivas y de posturas que pueden ser inducidas o responder a la mera conveniencia, la comodidad o el capricho, que dicha modificación, desde la perspectiva del «favor filii», es la solución más ventajosa, beneficiosa y acomodada al interés del menor legalmente tutelado, y que no siempre tiene por qué coincidir con las apetencias o deseos manifestados por el propio menor al respecto de su guarda y custodia». (SAP Bizkaia de 7 de marzo de 2018)

Conclusión

Expuesto lo anterior, la respuesta a la interrogante planteada debe ser afirmativa; sí es posible la separación de los hermanos. No es la solución preferida por el legislador, quien es tendente a que continúen todos juntos; pero que, por otra parte, es consciente de que debe primar el interés superior de los menores si las circunstancias que los rodean no se estiman adecuadas. Así, aunque se considere óptima la custodia compartida y que sea preferible que todos los hermanos continúen juntos, nada impide su separación si, en atención a todas las circunstancias reseñadas, resulta más beneficioso que la guarda y custodia de unos recaiga en uno de los progenitores y la del resto en el otro, señalando en ambos casos un régimen de visitas, tanto para que los padres puedan estar con los hijos no custodiados, como, sobre todo, para que los hermanos separados puedan mantener sus lazos afectivos.

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