*** También os facilitamos nuestra intervención en «Onda Vasca» sobre este tema, a cargo del letrado Diego Amaro Gallego, en versión Podcast!!! ***

Una de las medidas adoptadas durante el estado de alarma como respuesta al coronavirus, es el cese temporal de actividades no esenciales. No es el caso del servicio notarial, ya que, al tener carácter de servicio público de interés general, su prestación debe estar garantizada; si bien, conforme a la Instrucción de 15 de marzo de 2020 de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública «sobre la adopción de medidas que garanticen la adecuada prestación del servicio público notarial«, la actuación notarial se desarrollará exclusivamente en la oficina notarial, con cita previa y sólo cuando tenga la consideración de urgente.

Debido a la actual situación, ¿qué opciones ofrece el Derecho si deseamos hacer testamento y no podemos estar asistidos por un Notario?

Testamento en caso de epidemia o de muerte inminente

El Código Civil tiene previsto para los casos de epidemia o de muerte inminente la posibilidad de otorgar testamento sin la intervención de un Notario, ante tres testigos mayores de dieciséis años, en el caso de epidemia, y ante cinco idóneos, en el de muerte inminente. El Código se decanta por el testamento escrito si fuera posible, aunque de no serlo “el testamento valdrá aunque los testigos no sepan escribir”.

La excepcionalidad de esta manera de testar requiere no solo la existencia de una situación de gravedad extrema, y la imposibilidad de ser atendido por un Notario, sino que requerirá además que se cumplan las previsiones legales referentes al pleno uso de sus facultades mentales en el momento de testar; que exista verdadero ánimo de testar; la idoneidad de los testigos; que en el momento del otorgamiento estén presentes tanto testador como testigos en una unidad de acto; así como la posterior elevación a escritura pública y protocolización en plazo.

“[…]la excepcionalidad de esta forma de testar está directamente condicionada, no sólo a la inminencia de la muerte, sino también a la imposibilidad, dada la gravedad del testador, de contar con el tiempo suficiente para que pueda acudir un notario; criterios fundamentales que no cabe se obvien”. (STS de 27 de junio de 2000)

El requisito de idoneidad de los testigos debe estar presente en el acto de testar. Y, en este sentido, podrán serlo las personas en su sano juicio mayores de edad (salvo en el caso de epidemia que baja hasta los dieciséis años) que entiendan el idioma del testador  y que no sean ciegos ni totalmente sordos o mudos.

Carecerán de idoneidad por ser parte interesada, los herederos y legatarios instituidos, ni sus cónyuges, ni los parientes de aquéllos, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. Tampoco podrán serlo el cónyuge o los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del Notario y quienes tengan con éste relación de trabajo.

Los testamentos así otorgados perderán validez pasados dos meses desde que cesó la epidemia o haya salido el testador del peligro de muerte. De igual manera, resultarán ineficaces si, pasados tres meses de la muerte del testador, no se haya acudido a un Notario para que éste lo eleve a escritura pública y lo protocolice.

Testamento ológrafo

Otra manera de testar, que no precisa en el momento de su otorgamiento de Notario ni de testigos, es el testamento ológrafo. Este tipo de testamento es aquel que el testador escribe por sí mismo de su puño y letra.

Los requisitos para su redacción son sencillos. Ser mayor de edad, en pleno uso de facultades mentales en el momento de otorgar; que el testamento esté completamente escrito de puño y letra del testador, en su propia lengua cuando fuere extranjero; con indicación de la fecha concreta en que se otorgue y su firma.

Los errores de escritura como tachones, correcciones o escritura entre lineas se salvarán bajo la firma. Es decir, se añadirá una pequeña nota bajo la firma para dar validez a las correcciones o añadidos entre lineas, o para quitar valor a lo borrado o tachado.

Producido el fallecimiento del testador, existe un plazo de cinco años para ser presentado ante un Notario para que este acredite su autenticidad y proceda a protocolizarlo. No obstante, la persona que sea depositaria del testamento deberá presentarlo ante un Notario, en el plazo de diez días desde que tuvo conocimiento de este hecho, ya que, de no hacerlo, podría ser considerado responsable de los daños y perjuicios que se generen.

“[…] el documento en el que el demandado fundamenta su oposición no es un testamento ológrafo, porque no se ha seguido el procedimiento correspondiente a fin de obtener su legalización y protocolización, como así se ha hecho ver en el sentencia recurrida, por lo tanto, no reúne los requisitos del art. 689 del C. Civil que establece que el testamento ológrafo deberá protocolizarse, en el plazo de cinco años desde el día del fallecimiento, y sin este requisito no será válido”. (SAP Sevilla de 12 de julio de 2018)

¿Y si me encuentro en el extranjero?

Las personas a las que esta situación les haya cogido en el extranjero, pueden testar conforme a las leyes del país en el que se encuentren, o bien, pueden hacer uso del testamento ológrafo, aún cuando las leyes del país no lo admitan.

En caso de ser posible, pueden otorgar testamento ante el funcionario diplomático o consular de España que ejerza funciones notariales en el lugar del otorgamiento, con las formalidades del Código Civil. El agente diplomático o consular remitirá una copia del testamento abierto, o del acta de otorgamiento del cerrado, autorizada con su firma y sello, al Ministerio de Asuntos Exteriores para que se deposite en su archivo. Del mismo modo, fallecido el testador, el agente remitirá al Ministerio los testamentos cerrados u ológrafos, de los que sea depositario, junto con el certificado de fallecimiento.

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