¿Qué significa tener la patria potestad de un hijo?

La patria potestad se puede definir como el conjunto de derechos que la ley confiere a los progenitores para cumplir con el deber de mantenimiento y de educación que tienen respecto de sus hijos menores no emancipados. Esta potestad debe ejercerse siempre en beneficio de los hijos y su objetivo es velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral; así como representarlos y administrar sus bienes (art. 154 CC). En circunstancias normales, su ejercicio será conjunto por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro, considerándose válidos aquellos actos que realice uno solo cuando la urgencia de la situación lo requiera.

¿Cuándo se pierde la patria potestad?

Cuando los progenitores, reiteradamente, sean incapaces de adoptar acuerdos o se entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, el Juez podrá a petición de cualquiera de ellos, atribuírsela total o parcialmente a uno de los padres, o bien, establecer un reparto de funciones.

¿Qué diferencias existen entre custodia y patria potestad?

Cuando los padres no viven juntos, titularidad y ejercicio se separan; ambos progenitores mantienen la titularidad de la patria potestad (salvo decisión judicial en contrario), pero el ejercicio (custodia) correrá a cargo de aquel con quien conviva el hijo; de manera que, el progenitor custodio podrá adoptar decisiones sobre los hijos únicamente en lo referente a los cuidados ordinarios propios de la convivencia, pero, para adoptar decisiones de mayor trascendencia deberá recabar el consentimiento del progenitor no custodio.

¿Qué tipos de custodias existen?

Son varios los tipos de custodia que se pueden dar en función de quién es la persona o personas que la ejercerán. Por convenio, los progenitores podrán regular por cuál de ellos se ejercerá, lo cual precisará el visto bueno judicial o, en caso de no llegar a un acuerdo, solicitar por separado ante el juzgado la custodia compartida o en régimen de exclusividad. El juez deberá resolver lo que estime más oportuno en atención al mayor beneficio de los hijos, sin que se vea obligatoriamente vinculado a las peticiones de parte, puesto que la custodia no debe entenderse como un derecho propio de los padres, sino como un derecho del menor.

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Tras la ruptura de la relación conyugal o durante un proceso de separación o divorcio, surge la duda sobre qué sucede con las cuentas corrientes o los bienes en tanto se culmina el procedimiento. ¿Puede uno de los cónyuges en proceso de separación sacar dinero de las cuentas comunes, enajenar bienes o adquirirlos con capital ganancial? ¿Puede, en definitiva, disponer de los bienes del matrimonio?

Sociedad de gananciales

La sociedad de gananciales se compone de los bienes obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges, así como por sus frutos, rentas o intereses; conformando una masa patrimonial que, a diferencia de lo que comúnmente pueda pensarse, les es ajena a los cónyuges y sobre la que sólo tienen facultad de administración y una expectativa de atribución por mitad, en tanto la misma no sea disuelta (art. 1344 CC).

Esta facultad de administración, salvo pacto en contrario, debe realizarse de manera conjunta por ambos cónyuges, o por uno con el consentimiento expreso o tácito del otro (art. 1375 CC), especialmente si comporta realizar actos de disposición a título oneroso de bienes gananciales (art. 1377 CC) y respetando las disposiciones que establece el Código Civil:

“Por lo tanto, se entiende que respecto a los bienes integrados en la sociedad de gananciales ambos cónyuges tienen facultades de administración en la forma, con las limitaciones, con las facultades, y para las finalidades establecidas en el Código Civil, en el que se prevé expresamente que los actos de disposición a título oneroso requerirán el consentimiento de ambos (art. 1377 C.C)” (STS 14 de febrero de 2013).

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Seguimos analizando los pormenores de los procedimientos judiciales relacionados con Derecho de Familia (divorcios, separaciones, modificaciones de medidas, gastos extraordinarios, etc.); y en este post, queremos ahondar en una prueba muy específica y habitual en los procesos de ruptura en los que hay menores implicados, como es la prueba psicosocial judicial.

¿Qué es un Equipo Psicosocial Judicial?

Con este nombre, que ciertamente resulta desajustado, pues en realidad no existe ningún «equipo»; se denomina a la prueba consistente en recabar el criterio de un psicólogo adscrito al propio Juzgado, que deberá pronunciarse acerca de la idoneidad de las medidas que las partes plantean en el procedimiento en cuestión, respecto del bienestar del menor o menores, que fueran a quedar afectados por tales medidas.

Es decir que, un psicólogo del Juzgado (existen varios psicólogos, si bien éstos van rotando y a cada uno se le asigna un procedimiento concreto) emitirá un informe, caso por caso, aludiendo a si, por ejemplo, el régimen de guarda y custodia compartida que pide un progenitor es adecuado dada la situación del menor; o, si es conveniente ampliar un régimen de visitas, etc.

En cuanto a la metodología de la prueba, suele consistir en entrevistas semiestructuradas con los progenitores, realización de test, exploración del menor, y en ocasiones, observación de la interacción del menor con cada uno de los progenitores. En cualquier caso, el psicólogo en cuestión goza de libertad de exploración, y hay que decir que dichas sesiones no se documentan, por lo que, en la práctica, suele resultar una prueba ciertamente opaca.

¿Qué valor probatorio tiene el dictamen psicosocial judicial?

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En anteriores entradas del blog relacionadas con Derecho de Familia y procesos de divorcio en Bilbao, ya hemos hecho alusión a que, tanto la norma aplicable en la Comunidad Autónoma del País Vasco, como la jurisprudencia preponderante emanada de la Sala Primera del Tribunal Supremo (y reproducida, sistemáticamente, por las diferentes Audiencias Provinciales) vienen concibiendo el modelo de guarda y custodia compartida en supuestos de separación o divorcio, como la mejor solución para los hijos comunes que quedan afectados por la ruptura de sus progenitores.

Igualmente, hemos destacado que los pronunciamientos judiciales dictados en los procedimientos de separación o divorcio no son estancos, sino que, al contrario, nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil regula un proceso específico de modificación de medidas que permiten alterarlos en un procedimiento judicial independiente.

¿Cuándo puede solicitarse el cambio de una sentencia de separación o divorcio?

Es decir, ¿qué criterios han de seguirse a la hora de solicitar un cambio en el régimen de guarda y custodia a través del procedimiento judicial de modificación de medidas?

En primer lugar, y tal y como sucede con cualquier otra medida paternofilial que pretenda modificarse, conviene recordar que la jurisprudencia, a estos efectos, es clara, al determinar que para poder llevar a cabo cualquier modificación es requisito imprescindible que se produzca (y quede probada) una variación de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de dictarse la sentencia que aprueba las medidas convenidas o que dispone las que correspondan. Y, además, la misma jurisprudencia señala que tal variación ha de ser sustancial, lo que significa, por un lado, que no es necesario un acontecimiento insólito o extraordinario; y por otro lado, que ha de ser de importancia, sin que quepa que simples alteraciones habituales en cualquier situación cotidiana justifiquen la alteración de las medidas adoptadas en la sentencia.

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Estamos terminando septiembre y entre las consultas más recurrentes de nuestros clientes, la más habitual versa sobre los «requisitos» necesarios para poder acceder a una custodia compartida.

La mayor parte de quienes nos visitan en nuestro Despacho de Bilbao ya saben que la custodia compartida es la opción preferente por los jueces en la actualidad y, prácticamente, todos y todas tienen amigos, familiares y conocidos que han «peleado» por dicha custodia y han obtenido buenos resultados.

Derribemos mitos …

Pero, a través de esto post, queremos comentar aquello que también transmitimos a nuestros clientes y que resulta ser una realidad cada vez más frecuente: cada caso se analiza detallada y minuciosamente por los jueces y por los Equipos Psicosociales Judiciales y no siempre se condece un régimen de custodia compartida en caso de ruptura o divorcio de los progenitores.

Por lo tanto, cuidado con quienes prometen la obtención de la custodia compartida al 100%, porque las cosas no son tan sencillas.

Y, ¿cuáles son los principales motivos para que no se conceda una custodia compartida?

1️⃣ El primer motivo para denegar una custodia compartida es que la solicitud carezca de apoyo en una propuesta (plan) de coparentalidad completo, minucioso y meditado.

Se trata de explicar qué disponibilidad personal, familiar y laboral tiene el progenitor que se interesa por un régimen de custodia compartida, en orden a acreditar que se va a poder garantizar el ejercicio de una coparentalidad estable.

Obviamente, no resulta posible adelantarse a todas las variables que pueden acontecer en la vida, pero, por ejemplo, algo básico es transmitir si los horarios laborales van a permitir al progenitor acudir a llevar o a recoger a los niños del Colegio o qué características tiene la vivienda en la que los menores residirían durante los periodos alternos de custodia.

2️⃣ En segundo lugar y, unido a lo anterior, se encuentra el hecho de que el progenitor pretenda delegar, con carácter permanente, durante sus tiempos de custodia, el cuidado de los menores en terceras personas (por ejemplo, abuelos o personal contratado).

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En anteriores entradas de nuestro blog, hemos abordado todos los pormenores del sistema de guarda y custodia compartida, si bien quizás resulte oportuno destacar, expresamente, que la adopción de la custodia compartida no implica, necesariamente, un consenso entre ambos progenitores respecto a su aplicación.

Es evidente que si ambos se encuentran de acuerdo, y así lo manifiestan en el oportuno convenio regulador, salvo que el planteamiento realizado resulte claramente perjudicial para el menor en cuestió; no se presume que haya ningún problema en que, judicialmente, se homologue el citado acuerdo. No obstante, al margen del supuesto anterior, contemplamos con relativa frecuencia la situación en la que uno de los progenitores desea la implementación de la custodia compartida, y el otro se opone, quedando dicha decisión, en consecuencia, sometida al criterio del juez competente, en el marco de un procedimiento contencioso.

¿Cómo se tramita un procedimiento contencioso de Custodia Compartida?

Pues bien, desde el punto de vista procesal, no es excesivamente complejo, encontrándose las reglas de aplicación perfectamente definidas en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así las cosas, el progenitor que desea la aplicación del citado régimen debe interponer una demanda civil frente al otro, debiendo estar ambos, por obligación legal, representados por Procurador y defendidos por Letrado. En la citada demanda se solicitará el establecimiento del régimen de custodia compartida, así como el resto de medidas paternofiliales que resulten oportunas en el caso concreto, pudiendo solicitarse, a su vez, la apertura de fase de medidas provisionales, al objeto de que las partes tengan una regulación documentada durante los meses que suele durar el procedimiento principal.

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En anteriores entradas de nuestro blog ya hemos hecho alusión a que el régimen de guarda y custodia compartida en casos de separación y divorcio puede llevarse a cabo de dos maneras distintas.

Si bien es cierto que lo más habitual suele ser la custodia compartida se organice por períodos alternos en el domicilio respectivo de cada progenitor, de modo que es el menor quien se traslada de una vivienda a otra, en función de quien ejerza en ese momento la custodia; no podemos olvidar que existe también la posibilidad de que sean los propios progenitores quienes se alternen en el uso de la vivienda familiar, denominándose este sistema “casa nido”.

¿Es la «casa-nido» una buena solución?

A priori, la idea de la “casa nido” puede parecer práctica e incluso más beneficiosa que el otro sistema, pues se evitan así los traslados del menor, y la vida de éste se desarrolla siempre en el mismo entorno que le resulta conocido.

No obstante, si reflexionamos un poco acerca de las implicaciones de este régimen, nos daremos cuenta de que la idea quizás no resulta tan sencilla en la práctica, pues necesariamente, condena a que dos personas que han roto su relación sentimental (en muchas ocasiones, de manera contenciosa) tengan que compartir, aunque sea por turnos, un mismo espacio común como es una vivienda, con la infinidad de problemas mundanos que ello puede implicar en el día a día (aprovisionamientos, limpieza, orden, reparaciones…), y que en última instancia terminan afectando al menor.

Así las cosas, y si bien es cierto que cada núcleo familiar es un mundo en sí mismo, y pueden existir parejas que hayan establecido un clima post ruptura muy civilizado y respetuoso, hasta el punto de poder compartir la misma vivienda; lo cierto es que el sistema de “casa nido” se contempla con mucha desconfianza por parte de jueces y tribunales, concibiéndose como una solución necesariamente provisional, hasta que ambos progenitores puedan procurarse una solución habitacional adecuada para ejercer la custodia compartida.

A título ilustrativo, puede mencionarse la reciente Sentencia dictada por nuestra Audiencia Provincial de Bizkaia de 14 de enero de 2019, la cual hace énfasis en la necesaria transitoriedad de la medida:

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Las rupturas con hijos conllevan la necesidad de efectuar la asignación de su guarda y custodia y cada vez son más los casos en los que puede plantearse la opción de separar a los hermanos tras el divorcio de sus progenitores.

Lo ideal sería que los hermanos continuaran juntos, pero no en todos los casos eso resulta en lo más beneficioso para todos y hay que valorar la adopción de, lo que se denomina, una custodia diferenciada.

Interés superior del menor

En toda separación o divorcio en la que se vean afectados menores, a la hora de decidir su guarda y custodia, debe tenerse siempre en cuenta qué es lo mejor para ellos, observar su “interés superior” sobre cualquier otro:

“Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir”.  (art. 2.1 LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor).

Este interés superior de los menores debe entenderse, no sólo desde la óptica de sus necesidades afectivas tras la ruptura, sino que, además, deben valorarse otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales para tratar de dotarles de la mayor estabilidad posible.

Por ello, la adopción de la custodia compartida, como sistema de guarda y custodia de los menores, parece resultar, a priori, la más beneficiosa para ellos, ya que con esta medida se busca procurar su protección y no el hecho de asegurar la igualdad entre los progenitores:

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En anteriores entradas de nuestro blog, en las que abordamos aspectos del Derecho de Familia, hemos hecho alusión a que tanto la norma aplicable en la Comunidad Autónoma del País Vasco, como la jurisprudencia preponderante emanada de la Sala Primera del Tribunal Supremo (y reproducida, sistemáticamente, por las diferentes Audiencias Provinciales) vienen concibiendo el modelo de guarda y custodia compartida en supuestos de separación o divorcio, como la mejor solución para los hijos comunes, puesto que tal sistema permite que éstos puedan seguir relacionándose de un modo igualitario con ambos progenitores, beneficiándose de lo que uno y otro pueden aportarles en el desarrollo de una coparentalidad responsable.

¿Se puede establecer la custodia compartida en todos los casos?

Pues bien, que esto sea así, no implica necesariamente que la custodia compartida resulte ser la panacea de todas las situaciones de ruptura, puesto que, ciertamente, éstas pueden darse en circunstancias muy diversas.

Y es que, dado que toda norma admite excepciones, la custodia compartida también encuentra dos obstáculos (uno de ellos, de carácter legal) que impiden su aplicación.

Imposibilidad de custodia compartida en los casos de violencia de género

En primer lugar, dispone con carácter prohibitivo, el artículo 92.7 del Código Civil que:

“No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.”.

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¿Cuándo se establece una pensión de alimentos?

Una de las medidas paternofiliales más relevantes que el juez debe adoptar en los procedimientos de separación o divorcio es la fijación y cuantificación de la pensión alimenticia que debe ir destinada al mantenimiento económico de los hijos comunes.

Es una medida que se establece siempre que en aquellos supuestos en los que se adopta un régimen de guarda y custodia exclusiva a favor de uno solo de los progenitores. Aunque, como hemos comentado en anteriores entradas de nuestro blog, también cabe la posibilidad de fijarse en casos de custodia compartida, atendiendo a las circunstancias del caso concreto.

¿Qué se tiene en cuenta a la hora de fijar el importe de la pensión?

Al margen de lo anterior, en el ámbito de la Comunidad Autónoma del País Vasco, la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, ya recoge, expresamente, que para el cálculo concreto de la pensión que haya de fijarse, habrá de prestarse atención a las necesidades de los hijos, a los recursos económicos de los progenitores, al tiempo de permanencia de los hijos con cada uno de ellos, a la atribución que, en su caso, se haya hecho del uso de la vivienda familiar, al lugar donde se haya fijado la residencia de los hijos tras la ruptura, y a la contribución de las partes, en su caso, a las cargas familiares.

¿De qué cantidades estamos hablando?

Tomando todo lo anterior en consideración, a la hora de ponderar la cuantía exacta en cada supuesto de hecho, los órganos jurisdiccionales recurren a unas tablas elaboradas por el Consejo General del Poder Judicial, que barema todas las circunstancias mencionadas que han de tenerse en cuenta a la hora de fijar la pensión; si bien, podría decirse que la regla de oro (tal y como es doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo) se resume en que la pensión que se fije debe ser proporcional a los medios económicos del obligado a girarla, y a las necesidades de quien recibe esos alimentos.

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